martes, 2 de diciembre de 2008

“Los Recursos Minerales para el Tribunal Constitucional”



Fue impuganda, ante el Tribunal Constitucional, la “Ley de Regalía Minera” [1]

En sintesis dicha ley establece que todos lo titulares de conseciones mineras deberán pagar al Estado peruano una contraprestación por el mineral explotado, sea metálico o no metálico. Dicha contraprestación será distribuida únicamente en los lugares geográficos donde esté ubicado el yacimiento minero, y se hará de la siguiente manera:[2]

- El 20% a las municipalidades distritales, de los cuales el 50% se invertirá en la comunidad afectada.
- El 20% a las municipalidades provinciales.
- El 40% para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones.
- El 15% para los gobiernos regionales.
- El 5% para las universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural.

Es decir, dicha recaudación serviría para atenuar los problemas de las localidades más sufridas por la antigua minería. Un ejemplo claro es Cerro de Pasco, que tiene más de 400 años de explotación minera, sin embargo, recien en el 2004 se crea las regalías. Un desgano legislativo increible. Asimismo, aquella ciudad está colapzada, su traslado inminente nos costará millones de dólares. ¿Quién los pagará?, El Estado.
Volviendo al tema, como era de esperarse dicha demanda de inconstitucionalidad fue declarada infundada en todos sus extremos por el supremo interprete de la constitución, Tribunal que expresó en resumen que la obligación de pagar una contraprestación por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos a favor del Estado no vulnera el derecho de propiedad de las mineras, ello debido a que los recursos naturales son de la Nación y no de determinadas empresas en particular, las cuales sólo tienen el derecho de preferencia para poder explotarlos durante un tiempo determinado (concesión) y en una área determinada. En otras palabras, la propiedad de los minerales no se les ha sido transferida "gratis", es decir, la concesión no lleva consigo la donación de los minerales. En consecuencia, las empresas mineras no pueden desconocer que lo extraido tiene aún impresa la propiedad de “todos los peruanos”, incluidas las generaciones futuras.

Asimismo, el TC declaró que dicha ley tampoco va contra el derecho de la libertad de contratación de los empresarios mineros, pues se estableció que la dación de la norma es legítima en razón de que una cosa es alterar lo pactado y otra muy distinta es el ejercicio de un derecho innegable e inherente al Estado peruano, como es el requerimiento de un pago por lo que es suyo (de la Nación). Pago que incluso ya estaba establecido en el artículo 20 de la Ley 26821, “Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales”, promulgada el 25 de junio de 1997. Cabe resaltar que las empresas que hayan pactado regalías antes de la dación de la Ley de Regalía Minera se regirán por dicho pacto, así sea menor o mayor el monto a pagar.
Un tercer derecho supuestamente vulnerado, según los mencionados doctores, fue el derecho de Igualdad. El Colegiado Constitucional expresó que tampoco dicha ley vulnera el mencionado derecho (los demandantes alegaban que la exclusión del pago de regalías de la pequeña minería y la minería artesanal es discriminatoria), pues, como es conocido en la jurisprudencia y la doctrina, es legítimo diferenciar en la ley a los iguales de los desiguales. Lo que si está prohibido es discriminar en la propia ley a sujetos en igualdad de condiciones, sin conciencia razonada y proporcionada alguna. Queridos lectores, en éste punto y como opinión personal creo sin duda que lo que temían las grades mineras era que las pequeñas tengan la posibilidad de crecer y hacer más competitivo el mercado minero, situación que favorecería al país tanto en el crecimiento de puestos de trabajo y el incremento del tesoro publico peruano. Es bueno recordar también que en la industria gasífera y petrolera se pagan Regalías de hasta 30%. En la Minería se paga sólo 1%, 2% o 3%, según al cantidad explotada, pago que incluso opera como costo al final del año fiscal, es decir, se deduce del impuesto a la renta.

A manera de conclusión debo mencionar que los abogados antes mencionados no desconocían que en casi todos los países de América latina y el Caribe, entre otros, se pagaban ya una contraprestación por la explotación de recursos naturales no renovables. Es más, en ningún país se ha impugnado ante un Tribunal Constitucional la exigencia de dicho requerimiento. En el Perú los empresarios mineros encontraron abogados que le dieron la espalda a su propio país, sabiendo perfectamente, inclusive, que los efectos de dicha ley hundirían sus efectos en las localidades donde existe la extrema pobreza.[3]
Año 2004
Pobreza Sierra Rural: 44%
Ext. Pobreza Sierra Rural : 75.8%
Pobreza Selva Rural: 63.8%
Ext. Pobreza Selva Rural : 63.8%
Año 2005
Pobreza Sierra Rural: 46%
Ext. Pobreza Sierra Rural : 73.3%Pobreza Selva Rural: 63.8%
Ext. Pobreza Selva Rural : 65.6%
En la audiencia pública del mencionado proceso los abogados de la parte demandante, los doctores Jorge Avendaño, Guillermo Luca de Tena y Jorge Power hicieron gala de su informe oral ante los magistrados del Tribunal Constitucional en una sala de audiencias que esa mañana lució abarrotada como nunca de Alcaldes municipales, prensa, Congresistas y publico en general, todos preocupados por el resultado del proceso, pues de ello dependían muchos proyectos sociales, dependía, a fin de cuentas, “el derecho de todos”.

Estos defensores quisieron negar lo innegable (que la propiedad de los minerales es de la nación), cogiendo el derecho como un instrumento dañino (alegando supuestas vulneraciones de derechos insostenibles) y dejando a sus hermanos de patria (pobladores del Perú profundo) y a quienes luchan por lo justo, desamparados.

El Congresista Graña Acuña y el Dr. Eguiguren defendieron la dación de la “Ley de Regalía Minera”, quienes con palabras fuertes alegaron que era “irresponsable con el país” ejercer la defensa de intereses particulares inexistentes en contra del Perú.

Conclusión
A manera de conclusión debo mencionar que en la actualidad la Industria Minera opera, sobre todo en este mundo globalizado, como una clara "institución económica" dentro de todo país con riqueza en recursos minerales. Y sostengo ello por cuanto de ellas, las mineras, depende el crecimiento acelerado del producto bruto interno de un país (de las 100 empresas más emprendedoras del Perú 50 son empresas mineras).

Recordemos que la cargas tributarias (entre ellas el canon minero que es el 50% del impuesto a la renta ya recaudada), el pago del derecho de vigencia, las regalías, entre otros pagos, fueron indispensables para el crecimiento económico de nuestro país en los últimos años, y, no hay que ser mezquino en decirlo, también ayudó al crecimiento del empleo formal. Esto nos lleva a la conclusión de que la inversión nunca debe ser ahuyentada, sea nacional o internacional (igualdad de condiciones según nuestra constitución), más bien debe ser atrayente, sin caer en lo absurdo.

Asimismo, el Estado debe intervenir en ésta economía social de mercado que poseemos, no de una forma "Radical", es decir, no actuar a favor de uno ni otro (Población - Empresa), debe actuar con suma cautela, operando según cada caso específico, cuidando el principio-derecho de igualdad, y, por último, razonar y análizar de manera económica el derecho público que pretende instaurar, es decir, como manera explicativa a base de ejemplos:

  • Es correcto establecer regalías mineras, pues es un derecho de todos los peruanos, pero es criterioso también poner dicho pago como costo para el año fiscal próximo a declarar por las mineras.

  • Es correcto que las mineras paguen el impuesto a la renta como cualquier empresa, pero también lo es que por la gran inversión que hacen queden inafectos de algunos impuestos como cuando adquieren maquinaria útil para sus propias finalidades explorativas o explotativas, etc.
El pago que hacen las mineras, como lo mencioné anteriormente, es del 1%, 2% o 3% del valor del concentrado. Con estos porcentajes el Perú se encuentra en la tabla media inferior a comparación de los demás países que adoptaron por imponer dicho pago. Desde el año 2004 ni una minera se ha retirado por ésta imposición, muchas han llegado. Imponerlas le parecía incorrecto a pocos, gracias que ha muchos no.


El Perú sigue siendo atrayente para la inversión minera.

Franco M. García Lazo.
[1] STC 0048-2004-AI/TC
[2] Ley 28258
[3] Fuente INEI. Encuesta Nacional de Hogares – Continua - 2007.