INTRODUCCIÓNEl presente trabajo tiene como finalidad diferenciar dos momentos, el primero: “la obligación de transferir una o más participaciones” y el segundo, “el momento en que dichas participaciones se consideran ya transferidas”.
Antes de ello se analizará la naturaleza de las “participaciones” para luego tocar el tema sobre la solemnidad exigida por las normas para su transferencia. Finalmente se establecerá la diferencia acotada en párrafo anterior.
I. NATURALEZA DE LAS PARTICIPACIONES
En la doctrina siempre se ha discutido cual es “el momento exacto” en que los bienes inmuebles y/o muebles se consideran transferidos, sin embargo, creo que las diferentes normas que regulan el tema son precisas, aunque polémicas (lo que supone comentarios para animar su cambio - derogación) pero que dejan atrás otras interpretaciones que la literalmente ahí puestas. Así, el artículo 949(1) de nuestro Código Civil señala que los bienes inmuebles se consideran transferidos con la sola obligación de enajenar por parte del propietario salvo ley o pacto entre las partes contratantes que dispongan lo contrario.
Sobre los bienes muebles el artículo 947(2) del código mencionado indica que estos bienes se consideran transferidos en el preciso momento de su entrega (en la forma pactada por ellos(3)) al comprador, salvo la ley disponga lo contrario. Ojo, a diferencia de los bienes inmuebles, para este tipo de bienes el código no menciona la posibilidad de que las partes contractuales puedan establecer un momento distinto para que los bienes muebles objeto de determinado contrato se consideren transferidos, sin embargo, refuto esta pequeña hipótesis, pues ello sería una limitación injustificable al derecho constitucional de libertad contractual, por lo que también estaría permitido.
Ahora, afirmémonos en el tema que nos ocupa, “Las Participaciones”. Primera cuestión, ¿las participaciones son bienes muebles o inmuebles? El Código Civil en su artículo 886(4) , inciso 8, las regula como bienes muebles, así estas participaciones contengan en ellas bienes inmuebles. Ello amerita un estudio cuidadoso del artículo en mención, pues recordemos que según la ley los bienes muebles se consideran transferidos con la entrega al comprador, lo que en el tema de participaciones resulta teorizante, pues estas son bienes incorporales, invisibles, por lo que su entrega física es imposible. Entonces ¿Cuál es la manera común de que éstas sean transferidas en el mundo real? Eso lo veremos a continuación, según cada clase de sociedad, momento que no debe confundirse con la “voluntad probada de obligarse a transferirlas”.
II. LA SOLEMNIDAD EXIGIDA POR LAS NORMAS PARA SU TRANSFERENCIA
Es el turno de examinar las leyes especiales sobre estos derechos. En primer lugar está la Ley General de Sociedades (LGS), en las distintas sociedades reguladas por ella y, por último, en La Ley General de Minería (LGMin), en caso de las participaciones de una Sociedad Minera.
La LGS regula tres tipos de sociedades formadas por participaciones, estas son las Sociedades Colectivas, las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Civiles.
Sociedades Colectivas
En cuanto a las Sociedad Colectiva, el artículo 271(5) de la LGS indica que las participaciones de los socios constan en la escritura pública de su propia constitución social, indicando que igual formalidad es necesaria para su transmisión, es decir, que la formalidad para transmitirlas es mediante escritura pública (contrato solemne). Cuidado, no confundamos la obligación de transferir con la transferencia propiamente dicha.
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
En el caso de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada la LGS en el último párrafo de su artículo 291, indica que “la transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro”. Fijémonos muy bien el la literalidad del acotado enunciado legal, pues la norma habla de formalizar una transferencia, más no de la obligación de futuramente hacerla.
Por otro lado, es oportuno mencionar que en este tipo de sociedad se ha tocado un tema que quizá debería haber sido tocado en las demás formas societarias que regula la LGS y la LGMin, ello es la transmisión de las participaciones por sucesión (artículo 290(6)), lo que como no podría de ser otro modo carece de una formalidad exigida, pues de manera inmediata los herederos o el legatario adquieren la propiedad de las participaciones del causante, siguiendo así la corriente genérica del libro de sucesiones del Código Civil, en cuanto a la forma de transmisión de la mayoría de bienes del de cojus. Sin embargo, si en el estatuto de la sociedad se haya establecido algo distinto, ésta prevalecerá.
Sociedad Civil
Por su parte, para transferir las participaciones en una Sociedad Civil la norma exige que éstas deben respetar la última parte del artículo 298(7) de la LGS: “Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro.”
Sociedad Legal
Finalmente en la LGMin encontramos las Sociedades Legales, tipo societario netamente para actividades mineras, ya sean para exploración, explotación, desarrollo, beneficio o trasnporte de minerales metálicos y no metálicos. Esta sociedad esta formada por participaciones y para su transferencia el artículo 201 de la ley acotada indica que la transferencia de participaciones sociales deberá efectuarse por escritura pública.
CONCLUSIÓN: Para la transferencia de las participaciones tanto en las Sociedades Colectivas, en las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada, en las Sociedades Civiles y en las Sociedades Legales siempre se exige que ésta se haga mediante escritura pública. A partir de ese momento se considerarán transferidas.
III. DIFERENCIA ENTRE “LA OBLIGACIÓN DE TRANSFERIR UNA O MÁS PARTICIPACIONES” Y “EL MOMENTO EN QUE DICHAS PARTICIPACIONES SE CONSIDERAN YA TRANSFERIDAS”.
Sobre “el momento en que las participaciones se consideran ya transferidas” no queda más que decir; el momento se forma en el preciso instante que se hace la escritura pública, sin embargo, el problema radica en que para llegar a esa formalidad exigida por ley el tráfico jurídico real muchas veces exige los actos que conforman el iter contractual, desde la oferta hasta el acuerdo de voluntades, lo que perfeccionaría un futuro contrato de transferencias de participaciones y es así que con dicho perfeccionamiento nace el momento exacto de “la obligación de transferir las participaciones”. Ahí radica la diferencia de estos dos momentos.
IV. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA – RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE TRANSFERIRLAS.
¿Que sucede con los compradores de determinadas participaciones cuando el vendedor se niega a elevar el contrato ha escritura pública?
Sucede que muchas veces la venta de participaciones llega a negociarse por cartas notariales, cartas simples e incluso vía e-mail, llegando por estos medios incluso hasta el perfeccionamiento del contrato. Luego de ello las partes deben elevar dicha transferencia a escritura pública para su posterior inscripción en el registro correspondiente, sin embargo, muchas veces el enajenante se niega a dicho acto por diferentes motivos, los más usuales, una mejor oferta por sus participaciones, que en el caso de una sociedad minera pueden tener un valor superior a los diez millones de dólares.
Aquí se puede r directamente al proceso de otorgamiento de Escritura Pública si es que en el iter contractual se tiene prueba suficiente del vinculo obligacional, proceso que exige simplemente que en el acuerdo (contrato) se haya exigido dicha formalidad (escritura pública) o que la misma ley lo exija por el objeto transferido, lo que precisamente sucede en el tema de la transferencia de participaciones (la ley exige una solemnidad – elevar a escritura publica). En cambio, si es que en el iter contractual no se tiene probado la exigencia a transferir las participaciones, primero se tendría que recurrir al proceso de Reconocimiento de Obligaciones, no pudiendo acumularla con el de Otorgamiento de Escritura Pública por que no se tramitan por la misma vía procedimental. El Reconocimiento de Obligaciones se haya en el artículo 1205 del Código Civil “El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma.” (Énfasis y subrayado agregado). Este artículo es indudablemente de mucha importancia en la legislación peruana, pues su correcto entendimiento aniquila el cosmos del derecho contractual, pues de logar el reconocimiento de una obligación se está dando fe de la existente del contrato, y en el caso de la transferencia de participaciones, también se estaría aceptando la forma en como éstas deben transferidas (por escritura públicas).
Finalmente, se debe dejar en claro que en el proceso de reconocimiento de obligaciones exige un transito dificultoso para el comprador, pues dependerá de las pruebas aportadas y siempre estará en el albedrio del transferente aceptar o no su obligación, sin embargo, es la única manera de solucionar el problema descrito.
(1) Artículo 949.- Transferencia de propiedad de bien inmueble
La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
(2) Artículo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.
(3)Artículo 901.- Tradición
La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece.
(4) Artículo 886.- Bienes muebles
Son muebles: (…) 8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.
(5) Artículo 271.- Transferencia de las participaciones
Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones.
(6) Artículo 290.- Transmisión de las participaciones por sucesión
La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario, la condición de socio. Sin embargo, el estatuto puede establecer que los otros socios tengan derecho a adquirir, dentro del plazo que aquél determine, las participaciones sociales del socio fallecido, según mecanismo de valorización que dicha estipulación señale. Si fueran varios los socios que quisieran adquirir esas participaciones, se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.
(7) Artículo 298.- Participaciones y transferencia
Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro.
