martes, 10 de febrero de 2009

EL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PERÚ


INTRODUCCIÓN

El tema del despido en nuestro país siempre ha sido un hecho jurídico de suma importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es así por que el Estado es consiente que la actividad laboral es el motor de la Nación, función física e intelectual que opera como única vía de subsistencia del ser humano y como la forma más ideal de alcanzar la autosatisfacción y dignificación de las familias, es decir, de la Nación en su conjunto. Sin trabajo casi todos los demás derechos estarían ahí, a la vista de todos, pero nadie los podría hacerlos efectivos. Sin el movimiento económico que se produce por la actividad laboral el Estado no recaudaría tributos y todo sería una anarquía.

En una Nación donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como ratificación de la supremacía de los derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un país donde ya hace algunos años el crecimiento macroeconómico acelerado es envidiable para las economías de América Latina (siendo las beneficiadas las empresas), en una Nación donde lo que hace falta incluso es la creación de mas puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la protección al trabajador ante un despido arbitrario".

Antes de establecer la constitucionalidad de la norma que increíblemente posibilita el despido arbitrario en nuestro país, es deber recordar los siguientes puntos:

1) El despido arbitrario.
2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario.
3) Las llamadas causas justas para el despido.
4) Aplicación de la causa justa según la persona despedida.


1) El despido arbitrario.

Pregunta ineludible ¿Es constitucional el despido arbitrario?

En primer lugar debe quedar claro que en el Perú el despido arbitrario, según la Constitución Política y el Tribunal Constitucional, quién opera como su supremo intérprete, es inconstitucional. Es decir, que los empleadores están prohibidos de expulsar a sus trabajadores sin razón alguna o por razones incoherentes y, por otro lado, que los trabajadores, en ejercicio del principio-derecho de tutela procesal efectiva, tendrán como servició al Estado para hacer valer su derecho de reposición o indemnización, a elección exclusiva y excluyente de ellos mismos, por ese hecho.

Como es costumbre en la doctrina, cuando se quiere fundamentar una tesis es imprescindible atacar primero la antítesis de lo que uno alega. Pues a continuación ese será el camino a seguir.

Algunos podrán sostener que, a diferencia del la Constitución de 1979, en la Carta Magna de 1993 no se ha establecido la “estabilidad laboral absoluta”, razón por la cual el despido arbitrario, normado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y de Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es totalmente legítimo y perfectamente aplicable.

El mencionado artículo menciona, en cuanto al despido arbitrario, que

Articulo 34.- (…) “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. (…)” (énfasis agregado)

Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista causa justa y que simplemente éste tendrá como única reparación la indemnización por dicho hecho jurídico.

En otras palabras, los que defienden la tesis de que el despido arbitrario en el Perú es permitido se fundamentan, primero, en que la Constitución de 1993 no ha consagrado la estabilidad laboral absoluta y, segundo, por que la LPCL así lo permite.

Creo que la referida posición es equivocada, pues, en cuanto a la no consagración de la estabilidad laboral absoluta, dicha visión parte de creer que simplemente por que no existe esa figura, los empleadores pueden desconocer el derecho al trabajo sin ningúna restricción, desconociendo que existen otros métodos para establecer la constitucionalidad de los actos particulares y/o estatales que regulan determinados hechos en la vida cotidiana de la ciudadanía. Asimismo, en cuanto a lo tipificado en la LPCL, parte de una visión de creer que “simplemente todo lo normado es aplicable, correcto y constitucional prima facie”, cosa que en la actualidad es insostenible debido a la existencia de los procesos de control normativo (Proceso de Inconstitucionalidad como control abstracto de las normas) o del propio proceso de amparo (ante normas autoaplicativas que injieran o infrinjan derechos).
Enfatizo además que dicha posición desconoce increíblemente lo que la doctrina mundial ha denominado el “Estado Constitucional de Derecho”, forma de Estado que pone al hombre y a sus derechos en primer orden, incluso antes de la ley y del propio actuar estatal (Debido a ello se han creado los Tribunales Constitucionales en casi todas las naciones, esa es la razón fáctica de su existencia).

Ahora bien, como mencioné anteriormente la Constitución de 1993 no ha consagrado expresamente la estabilidad laboral absoluta, sin embargo, ello no significa que el despido arbitrario deba ser permitido, es decir, no se puede sellar que por que no existe una defensa expresa de la estabilidad laboral por parte de la Constitución actual los empleadores podrán despedir a sus trabajadores a su libre albedrío. Ello significaría dejar de lado el respeto a los derechos humanos, específicamente al derecho al trabajo, cuyo contenido esencial reposa en dos esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos ocupa en el momento) y al no ser despido sino por causa justa.

El Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se trata de emplazar el problema del despido desde la perspectiva de la dualidad conceptual de “estabilidad absoluta y estabilidad relativa” sino que por el contrario, dicho problema debe ser resuelto desde una perspectiva constitucional, analizando si el contenido esencial de un derecho constitucional, como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo, es decir, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo[1].
Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el “no ser despedido sino por causa justa”, Es por ello que a simple vista el artículo 34 de la LPCL deviene en inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido derecho.
Recordemos que el artículo antes descrito sólo pone como posibilidad ante un despido arbitrario la indemnisación, sin embargo, debe quedar claro que la indemnización opera si y solo si el propio trabajador así lo cree conveniente, más no por la liberalidad del empleador ni mucho menos de la propia LCPL. Esta es otra razón por la cual dicha dispocisión es contraria a la Constitución, pues el contenido esencial de los derechos fundamentales son intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.

A mayor abundamiento, y de manera de revalidación a la tesis de que el despido arbitrario es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral absoluta (siempre y cuando no haya causa justa de despido) no está consagrada expresamente en la Carta de 1993, si existen determinados artículos en la propia Constitución que la configuran tácitamente. Entre otros los siguientes:
Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Nota: Si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario dejaría de ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el único medio legal de subsistencia que tiene todo ser humano.

Artículo 26°. En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.


Nota: El carácter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificación de la LPCL al normar que ante un despido arbitrario sólo corresponde indemnización. La irrenunciabilidad tiene que ser entendida como la prohibición de renunciar al derecho mismo, más no al trabajo.

Artículo 27°. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Nota: Ello significa que la ley debe otorgar protección adecuada contra el despido arbitrario y no ha su favor, como lo establece el artículo 34 de la LPCL. Lo adecuado significa que sea el legislador debe procurar proteger al trabajador ante la notoria desigualdad de posición económica y de armas que tiene ante el empleador.

Artículo 22°. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Nota: Al configurarse el trabajo también como deber, obviamente cabe la posibilidad de que un trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable, situación que si permite la LPCL.

Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
Nota: El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al expedir las leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el trabajo es objeto de su atención prioritaria, debido a que únicamente con ello, las familias de una nación podrán vivir en dignidad.

En conclusión, si existe estabilidad laboral para quién sin causa justa, atribuible al trabajador o empleador, sea despedido.


2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario.

Como se sabe el despido arbitrario no es más que la expulsión de un trabajador sin que exista causa justa atribuida al trabajador o al mismo empleador. Sin embargo hay que recordar que un despido arbitrario puede configurarse en incausado, fraudulento o nulo, todos estos inconstitucionales. Aquí las diferencias.

Respecto al despido incausado se puede decir que éste se configura cuando se despide a un trabajador sin siquiera mencionarle la causa del despido.

El despido fraudulento nace cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

El despido nulo, se refiere al despido por causas que sin necesidad de ser probadas como falsas o reales, de pleno derecho, son insostenibles, como el caso del despido por condición de embarazo, raza, opinión, religión, condición económica, entre otros.

Para estas clases de despido existen dos vías procedimentales para hacer valer el derecho de los trabajadores: Proceso de Amparo y el Contencioso Administrativo. En la STC 206-2005-AA/TC se describe claramente, y en forma obligatoria, las pautas para escajar las pretensiones de los justiciables, es decir, cuales son las válidas para el Proceso de Amparo y cuales no.

3) Las llamadas causas justas para el despido.

Las causas justas para el despido pueden ser a) imputables al trabajador por hechos propios o b) o por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues no sería adecuado ni razonable pensar que todo trabajador tiene estabilidad laboral eterna, sin importan la conducta o hechos jurídicos posiblemente existentes.

Sucede que en la vida laboral y económica ocurren a) hechos dolosos por parte del trabajador que no pueden ser permitidos por el empleador y b) hechos que por la misma actividad económica del empleador (inversión, costos, etc) pueden repercutir en el recorte de capital o inclusive en la liquidación de la empresa, sea por causas propias del empresario o por circunstancias del propio mercado nacional y/o internacional.

En consecuencia, en lo referente al punto a), cuando el trabajador incumpla con la normativa del propio centro de trabajo como llegar en estado de ebriedad, robo, hurto o conductas inapropiadas periódicas, serán causa justa de despido. Sin embargo dichas conductas tendrán que ser muy exactas al momento de ser tipificadas. Ello quiero decir que la norma que contenga la causal de despido no podrá ser aplicada cuando se presten a interpretaciones abiertas como “falta a las buenas costumbres” o simplemente “faltas graves”, sino que deben ser precisas, exactas, respetando la taxatividad de la norma.

En lo referente al punto b), cuando la empresa justifique objetivamente su recorte presupuestal, disminución del capital, entre otros, estas circunstancias serán causas justa de despido. También existe la figura del Cese colectivo (por ejemplo cuando el empleador quiebra), cese que deberá seguir los lineamientos según el artículo 48 del Decreto Supremo 003-97-TR, pagando por cada trabajador la cantidad de S/. 24.85 nuevos soles, con el código Nº 6114 al Banco de la Nación, siguiendo el procedimiento numeró cinco (5) del TUPA del Ministerio de Trabajo. Ello debería ser lo correcto, pues la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos de dicho ministerio tomara cuenta de todos los pormenores de la realidad de lo peticionado.

4) Aplicación de la causa justa según la persona despedida.
Como hemos visto existen causas justas de despido por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues, por ejemplo, si una empresa se encuentra afectada objetivamente por transacciones propias a sus fines lucrativos o por las propias antinomias del mercado, ello irremediablemente tendrá como resultado, entre otras cosas, el recorte de personal. Son realidades penosas pero existentes, sin embargo ¿Es posible que algunos trabajadores tengan por lo menos una mínima preferencia para no encajar en un recorte de personal? Creo que si.

Sucede que el Estado y la propia comunidad (incluida las empresas) deben, por mandato constitucional, proteger especialmente al niño, a la madre y al incapacitado. Así lo establece los artículos 4 y 23 de la Constitución Política.

“Artículo 4°. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. (…)” (énfasis agregado)

Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

Ello tiene mucha lógica, pues ante un despido la madre de un bebé y el incapaz no estarían en las mismas circunstancias que cualquier otro, tanto por los gastos de maternidad (madre o embarazada) y de salud (incapaz) que les ocasiona su realidad.


CONCLUSIONES

· El despido arbitrario es inconstitucional, por lo tanto, cualquiera que sea expulsado de su centro de trabajo sin causa justa inherente al trabajador o empleador puede acudir a los órganos jurisdiccionales competentes para hacer valer su derecho al trabajo.
· La aplicación del artículo 34 de la LPCL referido al despido arbitrario es inconstitucional, pues el Tribunal Constitucional así lo ha dicho en la STC 1124-2002-AA/TC.
“el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.
c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.
· No es necesario que el Tribunal Constitucional emita una sentencia con carácter de precedente vinculante para que se tome como referencia lo descrito en la sentencia 1124-2001-AA. Pasa que los efectos de la sentencia en un proceso de amparo, por lo general, tienen efectos inter partes, sin embargo, ello no imposibilita que cuando un trabajador sea despedido mediante la aplicación del artículo 34 de la LPCL, dicha causa sea resuelta de la misma forma.
. Siendo ello así, los Jueces, ordinarios o constitucionales, que tengan a la vista casos en el que se quiera aplicar directa o indirecamente un despido arbitrario, deberán recordar que la ley debe ser aplicada, SÓLO en la medida que ésta sea compatible con la Constitución, tomando siempre como referencia lo dispuesto por el Tribunal Constitucional. [2]
. Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con el artículo 45 de la Constitución, todos los poderes públicos, incluido el parlamento, tienen el deber de ejercer sus competencias con la responsabilidad que la Norma Fundamental ha descrito, hecho que en el preente caso no ah sucedido, al existir una norma inconstitucional vigente.
. Asimismo, todo poder público y los particulares se encuentran vinculados por la sentencia constitucional, que, en última instancia, tiene la obligación de desconocer los dictados de la ley, en sanlvaguarda de la Constitución del Estado, es decir, de los derechos fundamentales.
· Finalmente creo necesario que el Congreso debe derogar dicha norma, o de lo contrario, el supremo intérprete de la Constitución debe expulsar expresamente del ordenamiento legal dicho dispositivo. Dicha acción correspondería ser iniciada por el Colegio de Abogados, la Defensoría del Pueblo, a los propios ciudadanos (5 mil firmas), entre otros.


Franco M. García Lazo.


[1] STC 1124-2001-AA/TC
[2] Gaseta del Tribunal Constitucional, N 1, enero – marzo de 2006.



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