“Los Recursos Minerales para el Tribunal Constitucional”

Fue impuganda, ante el Tribunal Constitucional, la “Ley de Regalía Minera” [1]

En sintesis dicha ley establece que todos lo titulares de conseciones mineras deberán pagar al Estado peruano una contraprestación por el mineral explotado, sea metálico o no metálico. Dicha contraprestación será distribuida únicamente en los lugares geográficos donde esté ubicado el yacimiento minero, y se hará de la siguiente manera:[2]

- El 20% a las municipalidades distritales, de los cuales el 50% se invertirá en la comunidad afectada.
- El 20% a las municipalidades provinciales.
- El 40% para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones.
- El 15% para los gobiernos regionales.
- El 5% para las universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural.

Es decir, dicha recaudación serviría para atenuar los problemas de las localidades más sufridas por la antigua minería. Un ejemplo claro es Cerro de Pasco, que tiene más de 400 años de explotación minera, sin embargo, recien en el 2004 se crea las regalías. Un desgano legislativo increible. Asimismo, aquella ciudad está colapzada, su traslado inminente nos costará millones de dólares. ¿Quién los pagará?, El Estado.

Volviendo al tema, como era de esperarse dicha demanda de inconstitucionalidad fue declarada infundada en todos sus extremos por el supremo interprete de la constitución, Tribunal que expresó en resumen que la obligación de pagar una contraprestación por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos a favor del Estado no vulnera el derecho de propiedad de las mineras, ello debido a que los recursos naturales son de la Nación y no de determinadas empresas en particular, las cuales sólo tienen el derecho de preferencia para poder explotarlos durante un tiempo determinado (concesión) y en una área determinada. En otras palabras, la propiedad de los minerales no se les ha sido transferida "gratis", es decir, la concesión no lleva consigo la donación de los minerales. En consecuencia, las empresas mineras no pueden desconocer que lo extraido tiene aún impresa la propiedad de “todos los peruanos”, incluidas las generaciones futuras.

Asimismo, el TC declaró que dicha ley tampoco va contra el derecho de la libertad de contratación de los empresarios mineros, pues se estableció que la dación de la norma es legítima en razón de que una cosa es alterar lo pactado y otra muy distinta es el ejercicio de un derecho innegable e inherente al Estado peruano, como es el requerimiento de un pago por lo que es suyo (de la Nación). Pago que incluso ya estaba establecido en el artículo 20 de la Ley 26821, “Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales”, promulgada el 25 de junio de 1997. Cabe resaltar que las empresas que hayan pactado regalías antes de la dación de la Ley de Regalía Minera se regirán por dicho pacto, así sea menor o mayor el monto a pagar.

Un tercer derecho supuestamente vulnerado, según los mencionados doctores, fue el derecho de Igualdad. El Colegiado Constitucional expresó que tampoco dicha ley vulnera el mencionado derecho (los demandantes alegaban que la exclusión del pago de regalías de la pequeña minería y la minería artesanal es discriminatoria), pues, como es conocido en la jurisprudencia y la doctrina, es legítimo diferenciar en la ley a los iguales de los desiguales. Lo que si está prohibido es discriminar en la propia ley a sujetos en igualdad de condiciones, sin conciencia razonada y proporcionada alguna. Queridos lectores, en éste punto y como opinión personal creo sin duda que lo que temían las grades mineras era que las pequeñas tengan la posibilidad de crecer y hacer más competitivo el mercado minero, situación que favorecería al país tanto en el crecimiento de puestos de trabajo y el incremento del tesoro publico peruano. Es bueno recordar también que en la industria gasífera y petrolera se pagan Regalías de hasta 30%. En la Minería se paga sólo 1%, 2% o 3%, según al cantidad explotada, pago que incluso opera como costo al final del año fiscal, es decir, se deduce del impuesto a la renta.

A manera de conclusión debo mencionar que los abogados antes mencionados no desconocían que en casi todos los países de América latina y el Caribe, entre otros, se pagaban ya una contraprestación por la explotación de recursos naturales no renovables. Es más, en ningún país se ha impugnado ante un Tribunal Constitucional la exigencia de dicho requerimiento. En el Perú los empresarios mineros encontraron abogados que le dieron la espalda a su propio país, sabiendo perfectamente, inclusive, que los efectos de dicha ley hundirían sus efectos en las localidades donde existe la extrema pobreza.[3]

Año 2004
Pobreza Sierra Rural: 44%
Ext. Pobreza Sierra Rural : 75.8%
Pobreza Selva Rural: 63.8%
Ext. Pobreza Selva Rural : 63.8%
Año 2005
Pobreza Sierra Rural: 46%
Ext. Pobreza Sierra Rural : 73.3%Pobreza Selva Rural: 63.8%
Ext. Pobreza Selva Rural : 65.6%

En la audiencia pública del mencionado proceso los abogados de la parte demandante, los doctores Jorge Avendaño, Guillermo Luca de Tena y Jorge Power hicieron gala de su informe oral ante los magistrados del Tribunal Constitucional en una sala de audiencias que esa mañana lució abarrotada como nunca de Alcaldes municipales, prensa, Congresistas y publico en general, todos preocupados por el resultado del proceso, pues de ello dependían muchos proyectos sociales, dependía, a fin de cuentas, “el derecho de todos”.

Estos defensores quisieron negar lo innegable (que la propiedad de los minerales es de la nación), cogiendo el derecho como un instrumento dañino (alegando supuestas vulneraciones de derechos insostenibles) y dejando a sus hermanos de patria (pobladores del Perú profundo) y a quienes luchan por lo justo, desamparados.

El Congresista Graña Acuña y el Dr. Eguiguren defendieron la dación de la “Ley de Regalía Minera”, quienes con palabras fuertes alegaron que era “irresponsable con el país” ejercer la defensa de intereses particulares inexistentes en contra del Perú.

Conclusión

A manera de conclusión debo mencionar que en la actualidad la Industria Minera opera, sobre todo en este mundo globalizado, como una clara "institución económica" dentro de todo país con riqueza en recursos minerales. Y sostengo ello por cuanto de ellas, las mineras, depende el crecimiento acelerado del producto bruto interno de un país (de las 100 empresas más emprendedoras del Perú 50 son empresas mineras).

Recordemos que la cargas tributarias (entre ellas el canon minero que es el 50% del impuesto a la renta ya recaudada), el pago del derecho de vigencia, las regalías, entre otros pagos, fueron indispensables para el crecimiento económico de nuestro país en los últimos años, y, no hay que ser mezquino en decirlo, también ayudó al crecimiento del empleo formal. Esto nos lleva a la conclusión de que la inversión nunca debe ser ahuyentada, sea nacional o internacional (igualdad de condiciones según nuestra constitución), más bien debe ser atrayente, sin caer en lo absurdo.

Asimismo, el Estado debe intervenir en ésta economía social de mercado que poseemos, no de una forma "Radical", es decir, no actuar a favor de uno ni otro (Población - Empresa), debe actuar con suma cautela, operando según cada caso específico, cuidando el principio-derecho de igualdad, y, por último, razonar y análizar de manera económica el derecho público que pretende instaurar, es decir, como manera explicativa a base de ejemplos:

• 
  
  Es correcto establecer regalías mineras, pues es un derecho de todos los peruanos, pero es criterioso también poner dicho pago como costo para el año fiscal próximo a declarar por las mineras.
• 
  
  Es correcto que las mineras paguen el impuesto a la renta como cualquier empresa, pero también lo es que por la gran inversión que hacen queden inafectos de algunos impuestos como cuando adquieren maquinaria útil para sus propias finalidades explorativas o explotativas, etc.

El pago que hacen las mineras, como lo mencioné anteriormente, es del 1%, 2% o 3% del valor del concentrado. Con estos porcentajes el Perú se encuentra en la tabla media inferior a comparación de los demás países que adoptaron por imponer dicho pago. Desde el año 2004 ni una minera se ha retirado por ésta imposición, muchas han llegado. Imponerlas le parecía incorrecto a pocos, gracias que ha muchos no.

El Perú sigue siendo atrayente para la inversión minera.

Franco M. García Lazo.

[1] STC 0048-2004-AI/TC
[2] Ley 28258
[3] Fuente INEI. Encuesta Nacional de Hogares – Continua - 2007.

Efectos en el tiempo de las sentencias en un Proceso de Inconstitucionalidad

Introducción

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad constituyes un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurídico asume una posición, ya sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial[1].

La Constitución peruana de 1993 señala en el artículo 204 lo siguiente:

“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”.

El artículo 35 de la anterior L. O. T. C señalaba lo siguiente:

“Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente e la fecha de su publicación (…)”.

Con alcances similares el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 81:

“Las sentencia fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncia. Tienen Alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial “El Peruano” y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.”

En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano no tienen efectos retroactivos sino hacia futuro. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como en los casos de materia penal y tributaria.[2]

Efecto de las sentencias constitucionales

Después de esta pequeña introducción ahora tocaría ver lo siguiente. Mediante los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional se regula el régimen jurídico de las sentencias constitucionales dictadas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. El primero de los referidos preceptos establece que las sentencias estimatorias “dejan sin efecto lar normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos”, y “producen sus efectos desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano””. En tanto que el artículo 82 establece, esta vez sin distinguir entre sentencias estimatorias o desestimatorias (por lo que debe entenderse que comprende a ambas) que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen “autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

Tales efectos y cualidades que pueden asumir las sentencias constitucionales plantea la dificultad de establecer los alcances de cada uno de los conceptos que allí se utilizan: como por ejemplo ¿Qué ha de entenderse por “dejar sin efecto las normas”?, ¿A qué se aludirá con los conceptos de “cosa juzgada”, “vinculación a los poderes públicos” y la de producir “efectos generales”? Empecemos señalando que cuando el Tribunal Constitucional advierte de que una norma con rango de ley es incompatible con la Constitución constata su invalidez. Es decir, declara que la norma enjuiciada no respetó los límites formales o materiales que la Constitución estableció para el proceso de su producción, por lo que resulta inconstitucional.

La inconstitucionalidad de una norma, así refleja el resultado del enjuiciamiento al que se sometió la norma. La sanción que sigue a esa constatación es que la norma enjuiciada quede sin efecto, es decir, que cesa su aplicabilidad, presente y futura, y quede expulsada del ordenamiento jurídico a partir del día siguiente en que la sentencia estimatoria se publique en el diario oficial “El Peruano”. Como ha sostenido el Tribunal Constitucional, publicada la sentencia, “la norma declarada inconstitucional queda impedida de ser aplicada a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que éstos no hubiesen concluido”, pues no tiene efectos retroactivos.[3]

La sanción de inconstitucionalidad de una ley, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no es un pronunciamiento declarativo, es decir, una sanción de “nulidad”, sino de nueva “anulabilidad” y, por tanto, constitutiva, pues, de conformidad con el artículo 204 de la Constitución, no tiene efecto retroactivo.

Así las cosas, puede decirse que la expresión “dejar sin efecto” en la jurisdicción constitucional de la ley tiene un significado polisémico. Refleja, la imposibilidad de aplicación presente y futura de la norma declarada inconstitucional, pero también su expulsión del ordenamiento jurídico. Es equívoco, a nuestro juicio, equiparar la declaración de inconstitucionalidad con la derogación de la norma, por el simple motivo de que si sólo supondría una derogación de la norma declarada inconstitucional, entonces ella serviría para regular las relaciones jurídicas pendientes que se hayan iniciado durante su vigencia.

Como lo comenté en la parte introductiva, esa limitación temporal de la aplicabilidad que comporta la declaración de inconstitucionalidad no es de recibo si es que la norma sancionada versara sobre la materia tributaria o penal. En efecto, tratándose de una norma tributaria, el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional autoriza al Tribunal que determine, de manera expresa en la sentencia, los efectos de su decisión en el tiempo. Tal autorización, a mi juicio, no debe entenderse únicamente en el sentido de que el Tribunal señale en el pretérito el dies aquo[4] de los efectos de su sentencia. Podría perfectamente señalarse para el futuro, es decir, que los efectos de su decisión queden postergados hasta un lapso posterior a su publicación en el diario oficial. En cualquier caso, creo que una disposición de esta naturaleza deja en manos del Tribunal Constitucional la posibilidad de realizar una ponderación sobre los efectos que podría tener la declaración de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico. De otro lado, por lo que se refiere a los conceptos de “cosa juzgada”, “vinculación a los poderes públicos” y de tener “efectos generales” relacionados con cualquier clase de sentencia expedida en el seno del proceso de inconstitucionalidad, hay que decir que se tratan de cualidades sobre las que se discute intensamente en la doctrina acerca de sus alcances. De cualquier modo, creo que un adecuado tratamiento de tales tópicos debe partir por delimitar el ámbito en el cual hay que intentar su entendimiento.

En ese sentido, siguiendo a ANGEL LATORRE y DIEZ-PICASO[5], pienso que cabe distinguir entre una “eficacia jurídico- procesal” y una “eficacia jurídico- material” de las sentencias constitucionales. Mientras que con la eficacia jurídica procesal se alude a los efectos (internos) que puedan resultar de las sentencias en el ejercicio de la jurisdicción constitucional (vgr, la cosa juzgada constitucional); el concepto de eficacia jurídico-material por el contrario, alude a los efectos que esas sentencias son capaces de generar en el ordenamiento jurídico materia (vgr, la vinculación a todos los poderes públicos y los efectos generales de las sentencias).

Efecto de Cosa Juzgada de las sentencias constitucionales

Así las cosas, el concepto de cosa juzgada constitucional cabe que se entienda en un doble sentido. Por un lado, en sentido formal, cabe identificar en él una eficacia jurídica procesal, consistente en hacer jurídicamente inviable la proposición de un medio impugnatorio contra la sentencia que expida el Tribunal. Como tal, se encuentra señalada en el artículo 121º del CPC, al establecerse, con carácter general, que “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna”.

Pero de otro lado, también sabe que se la entienda en sentido material. En la teoría general del proceso mediante la noción de cosa juzgada material se impide que un mismo asunto, seguido entre las mismas partes, pueda nuevamente reproducirse. Tal noción, que ha sido básicamente construida en función del proceso civil, sin embargo, no es de recibo en el seno de este proceso, por el sencillo motivo de que el proceso de inconstitucionalidad de las leyes no es un proceso subjetivo entre partes-, sino también un proceso objetivo.

Los efectos generales de las sentencias constitucionales independientemente de que se trate de una sentencia estimatoria, o de una desestimatoria, el fallo que contiene las sentencias dictadas en el seno de este proceso tienen efectos generales, pues el resultado del juicio de compatibilidad a la que se someta al objeto del control, trasciende a los sujetos que intervinieron en el proceso. En el caso de las sentencias estimatorias, tales efectos generales se traducen en los alcances que el ordenamiento atribuye a la publicación de la sentencia estimatoria, que no es otra que la expulsión de la norma del sistema jurídico, y no sólo su inaplicación para el caso concreto.

Tratándose de una sentencia desestimatoria, por el contrario, tales efectos generales se traducen en la prohibición de una eventual inaplicación de la norma en sede de la jurisdicción ordinaria, como expresamente contempla el segundo párrafo del artículo VI del Titulo Preliminar del CPP.

El Efecto de vinculación de las sentencias constitucionales a todos los poderes públicos

Las sentencias constitucionales, estimatorias o desestimatorias, vinculan a todos los poderes públicos[6], en el sentido de que su pronunciamiento tiene una incidencia institucional sobre los demás órganos estatales. Tal incidencia es consecuencia de la condición del órgano que emite la sentencia, el Tribunal Constitucional, que en el ordenamiento jurídico peruano es el intérprete supremo de la Constitución. ¿Pero qué vincula?

Es esencia, la doctrina constitucional que pueda resultar de sus sentencias, es decir, la ratio decídendi empleadas por el Tribunal para señalar el sentido constitucionalmente adecuado con el cual cabe entender los preceptos constitucionales. Se ha dicho, con sobrada razón, de que las “motivaciones, la ratio, o el discurso lógico de una sentencia, tiene con respecto del fallo, una mayor importancia que en otras jurisdicciones. Si extremando las cosas suele decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdicción constitucional podría decirse que lo fundamental es la motivación”[7].

Esa vinculación de la doctrina constitucional sentada por el Tribunal Constitucional aparece concretizada, por lo que hace a su incidencia en el seno del Poder Judicial, a través del tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código adjetivo constitucional, qué condiciona la interpretación constitucional de los jueces ordinarios a su conformidad, a su vez, con los criterios de interpretación de la Constitución expresados por el Tribunal Constitucional.

Franco M. García Lazo.

[1] HUERTA GUERRERO, Luís Alberto.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú”. En Código procesal Constitucional Comentado. Editora normas Legales. 2003.
[2] HUERTA GUERRERO, Luís Alberto.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú”. En Código procesal Constitucional Comentado. Editora normas Legales. 2003.
[3] STC 0004-2004-AI.
[4] Palabra latina que significa ·el día a partir del cual”. Día a partir de cuya expiración se cuenta un plazo procesal o de expedición.
[5] BRAGE CAMAZANO, Joaquín.-“La acción Inconstitucionalidad”, UNAM, México, 1998, pp.79 y ss.
[6] LANDA ARROYO, Censar.- “Tribunal Constitucional, Estado Democrático”. Editorial Palestra
Lima 2003. Pág. 193.
[7] GARCIA PELAYO, Manuel.- “El status del Tribunal Constitucional” En Revista española de derecho Constitucional Nº 1, Madrid 1981, Pág. 33.

Breve reseña sobre los Principios de Interpretación Constitucional y su Importancia

Para una adecuada interpretación de la norma fundamental, cuando se realiza el control abstracto de las leyes o normas con rango de ley u otras que estén bajo dicho control, siempre se debe tener en cuenta los principios de interpretación constitucional, pues estos tienen como finalidad ayudar a una correcta interpretación y adecuación de estas, custodiando así el respeto a la Constitución, acto que vigila la constitucionalidad de los actos públicos y privados. Dicho respeto a la Constitución no significa más que el rendimiento de las leyes ante los derechos de los ciudadanos que ahí se remarcan.

El primer principio de interpretación constitucional es el llamado “principio de fuerza normativa de la Constitución”, el cual tiene como finalidad orientar a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, la que es vinculante in toto y no sólo en parte. Esta vinculación alcanza a todo poder público, incluyendo, desde luego, al propio Tribunal Constitucional.

Otro es el “principio de función integradora”, conforme al cual el "producto" de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad Constitucional y a la sociedad en su conjunto.

Un tercero es el “principio de corrección funcional”, el cual supone exigir al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

En cuanto a un cuarto principio, el de “concordancia práctica”, se tiene que toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta "optimizando" su interpretación, es decir, sin "sacrificar" ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, se encuentra reconducido a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana.

Finalmente llegamos al quinto principio, el que quizá es uno de los más usados, este es el llamado “principio de unidad de la Constitución”, dicho principio esta orientado a considerar a la Constitución como norma totalmente interrelacionada, es decir, como una sola. Esto ayuda y permite descartar cualquier interpretación aislada de algunos artículo de la propia constitución que por su literalidad contravengan o infrinjan los derechos constitucionales de las personas, pues, para interpretar determinada disposición habrá que entender que la norma fundamental se interpreta en su conjunto y no artículo por artículo.

Esta es una forma muy genérica de ver los principios elementales de interpretación constitucional. Asimismo, hay que recordar que existen diversos principios en materia penal-constitucional y tributaria-constitucional, entre otros, los cuales deberán ser interpretados desde y conforme a la Constitución, y en algunos temas o circunstancias viendo el caso en concreto.

Franco M. García Lazo.

Sobre la Acción y el Proceso de Inconstitucionalidad

La Acción de Inconstitucionalidad

Sinopsis.

La Acción de Inconstitucionalidad es una acción de garantía que procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales y, en su caso, leyes orgánicas, leyes de reforma constitucional y decretos ley, que contravengan la Constitución o el bloque de constitucionalidad, en la forma o en el fondo.

Esta acción sólo pueden interponerla; El Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones; si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda el número de firmas anteriormente señalado; los presidentes de Región con acuerdo del consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y, los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

El Proceso de Inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional.

Los Procesos de Inconstitucionalidad son un mecanismo de control posterior[1] sobre las normas emitidas por las entidades estatales. En el Perú, como en muchos países de la región, la inserción de un modelo concentrado de justicia constitucional es relativamente reciente. Fue introducido por primera vez con la Constitución de 1979, al crearse el Tribunal de Garantías Constitucionales.

Antes de dicha Constitución, el control de constitucionalidad lo realizaba el Poder Judicial, en el tipo esquema de la judicial review norteamericana; situación que por cierto no varió cuando se decidió crear el Tribunal de Garantías Constitucionales, pues se permitió que coexistieran ambas instancias en forma simultánea, lo que perdura hasta la actualidad y que ha llevado a caracterizar nuestro modelo de jurisdicción constitucional como “dual”. El Tribunal de Garantías Constitucionales funcionó entre 1982, año en el que se instaló formalmente, y el 5 de abril de 1992, que fue disuelto por el gobierno liderado por el ex presidente de la República, el Ing. Alberto Fujimori Fujimori. No obstante ello, y pese a que en su breve vigencia dicha instancia de control no cumpliera con eficiencia la principal de las atribuciones que se le asignara, la Constitución de 1993 la reprodujo, si bien con reformas importantes y después de superarse la resistencia del movimiento político con mayoría en el Congreso Constituyente Democrático, que hasta el final trato de eliminarlo.

Y es que una vez que se inserta en el esquema estatal un órgano ad hoc de control de inconstitucionalidad, aún en países como los nuestros donde ha sido marcada la influencia del modelo americano, volverse atrás parece ser una empresa muy difícil de emprender, pues las diversas experiencias del continente indican que la creación de un Tribunal Constitucional normalmente es consecuencia de la desconfianza que se tiene sobre la efectividad de los jueces ordinarios para efectuar labores de control constitucional. Y, como ha expresado Francisco TOMAS[2], “cuando no hay control, no ocurre sólo que la Constitución vea debilitadas o anuladas sus garantías, o que se haga difícil o imposible su realización; ocurre, simplemente, que no hay Constitución”.

De ahí que pese a todos los problemas suscitados durante los debates constituyentes en 1993, se persistiera en el modelo inaugurado con la Carta derogada, y al establecerse un Tribunal Constitucional, se previera como una de sus competencias conocer el proceso de inconstitucionalidad, un proceso en cuyo interregno el Tribunal pueda declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley.

Como no podría ser de otro modo, dicho proceso ha sido regulado por el Código Procesal Constitucional, el mismo que, conjuntamente con la denominada “Acción Popular”, forman parte de lo que en el derecho comparado se denominan “procesos constitucionales de control normativo”.

En concreto, dichos procesos se hayan regulados a partir del Título VI del CPC, que se titula “Disposiciones generales de los procesos de Acción popular e inconstitucionalidad”; y este último, en particular, a partir del Título VII.

Finalmente es preciso mencionar que el Proceso de Inconstitucionalidad ha pasado cuatro etapas distintas desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1993. Desde diciembre de 1993 hasta junio de 1996, en donde recién se inicio las actividades del Tribunal Constitucional, por lo que no se emitió ninguna sentencia. Desde junio de 1996 hasta mayo de 1997, fecha de la destitución de tres de sus magistrados. Durante dicho lapso se emitió 15 sentencias y 1 resolución. Desde mayo de 1997 hasta noviembre del 2000, fecha de la reincorporación de los magistrados cesado. En esta etapa el Tribunal Constitucional no pudo resolver ninguna demanda de inconstitucionalidad, al no contar con el mínimo legal par resolver dichos procesos. Y finalmente desde noviembre del 2000 (fecha de restitución de los magistrados censurados) hasta la actualidad, donde el Tribunal continuó con sus actividades normales.

El Proceso de Inconstitucionalidad como proceso objetivo.

El artículo 75 del CPC empieza especificando la finalidad del proceso de inconstitucionalidad, que no es otra cosa - se afirma- que la de defender a la Constitución frente a infracciones contra su Jerarquía normativa. Con ello, en concreto se quiere expresar que el fin del proceso es la de garantizar la condición de la Constitución como norma suprema y, por tanto, como aquello norma que presta el fundamento de validez de la legislación de inferior jerarquía.[3]

En un Estado constitucional de derecho que cuenta con una Constitución rígida, es decir, que su procedimiento de reforma es más agravado que el procedimiento que se utiliza para la aprobación de las leyes, la Constitución no es sólo la Ley Fundamental de la Sociedad, sino también aquella norma que crea y disciplina el proceso de producción de las fuentes primarias del derecho, es decir, de aquellas que se encuentras sometidas directa e inmediatamente a ella. Y, en esa medida, por tanto capaz de exigir cuentas si es que los sujetos con poderos normativos (Parlamento, Ejecutivo, etc.) no hubiesen observado los límites constitucionales al ejercicio de esa potestad.

En ese sentido, en el seno del proceso de inconstitucionalidad se confía al Tribunal Constitucional verificar si el legislador cumplió, o no, con observar aquellos límites impuestos por la Constitución. Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 normas de diferente jerarquía: la Constitución como parámetro o canon del control, y la ley o las normas con rango de ley, como objeto de ese control.

A diferencia del control de constitucionalidad que realizan los jueces, en el seno de este proceso, el juicio de compatibilidad lógica entre 2 normas de diferente jerarquía es de carácter abstracto, y no concreto, en el sentido de que lo perseguido por el Tribunal Constitucional es esencialmente que la Constitución, en cuando fuente formal del derecho del máximo rango, sea respetada por la de inferior nivel jerárquico, con independencia de cómo se haya aplicado a quienes sean sus destinatarios. De ahí que se sostenga que se trata de un proceso de carácter objetivo.

Esta integración legislativa del parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad, es decir, la inserción en el canon de una norma con rango de ley, en el derecho comparado se ha tratado de explicar utilizándose los conceptos de “bloque de constitucionalidad” (así, en España y, por mimetismo, en casi toda Latinoamérica) o el de “normas interpuestas” (así, en Italia).

Se tratan de normas que, por reenvío de la Constitución, tienen la capacidad de establecer límites formales o materiales en el proceso de producción legislativa de otras normas de su mismo rango. Su inserción en el parámetro, por cierto, no les otorga ningún rango superior a la ley o norma con rango de ley que limitan. Así sucede, por ejemplo, con la ley autoritativa, que pese a servir de norma de referencia para el control del decreto legislativo, tiene el mismo rango de ese decreto legislativo o, en general, de cualquier otra ley o norma con rango de ley. Su consideración de norma interpuesta o confortante del parámetro sólo denota una función procesal, la de insertarse en el parámetro, y no una cualidad formal.

Aspectos procesales del Proceso de Inconstitucionalidad

El código no realiza una sustancial modificación de los aspectos procesales del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, salvo aspectos muy puntuales. Por ello, en lo sucesivo, tratare de detenerme en los aspectos más saltantes. Lo que no obsta para que me detenga en algunos tópicos que, pese habérseles brindado un tratamiento semejante al que se previó en la LOTC (Ley 26435), sin embargo, merecen ser replanteados.

a. Competencia

De acuerdo con el inciso 1) del artículo 202º de la Constitución, el Tribunal Constitucional actúa en instancia única en el conocimiento del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el artículo 98 del CPC prevea que la demanda deba ser interpuesto directamente ante el tribunal.

b. Legitimación y representación procesal

El artículo 98 del CPC establece que la demanda de inconstitucionalidad sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º constitucional. Dicho precepto establece:

“Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

La trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad de las leyes para el fortalecimiento y en defensa del Estado constitucional de derecho ha supuesto que antes de establecerse una reserva de ley orgánica en la regulación de los sujetos legitimados activamente para promoverlo, haya sido la misma Constitución la que establezca quiénes pueden iniciarlo.

Al efectuarlo se ha cuidado mucho en acentuar el carácter objetivo que tiene el proceso en la defensa abstracta de la Constitución Y es que si en el seno de la acción de inconstitucionalidad sólo se busca proteger la condición de norma suprema que tiene la Constitución, con independencia de donde se vayan aplicar las leyes enjuiciadas, es obvio entonces que los sujetos legitimados para activa el proceso debe estar restringido a determinados órganos del Estado o de sujetos dotados de una especial cualidad.

Lo anterior, sin embargo, no ha supuesto una absoluta exclusión de la defensa de los derechos fundamentales en el seno de este proceso. Como habrá ocasión de apuntar más adelante, el otorgamiento de legitimación activa al Defensor del Pueblo, al Fiscal de la Nación y sobre todo, a 5,000 ciudadanos, ha abierto las puertas para que la defensa objetiva de la Constitución se traduzca también en la posibilidad concreta de tutela de los derechos fundamentales.

En ese sentido, y analizado el tema en perspectiva comparativa, se puede decir que la legitimación activa en este proceso, es uno de los más permisivos que existen en el derecho comparado, donde lo habitual es que tal legitimación sólo se reserve a determinados órganos estatales[4].

Del artículo 203 de la Constitución es posible inferir una serie de criterios que el constituyente ha tenido en cuenta. A saber:

i.- Legitimación territorial

Los incisos 1 y 6 del artículo 203 de la Constitución facultan, para interponer la acción de inconstitucionalidad, de un lado, al Presidente de la República; y de otro, a los Presidentes de la Región, con el acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, así como a los Alcaldes provinciales, que deben contar con el acuerdo del Concejo Municipal, en materias de su competencia (art. 99º del CPC).

La legitimación del Presidente de la República responde a la necesidad de permitir que éste pueda velar por la defensa constitucional de los intereses generales; mientras que en el caso de los Presidentes de la Región y los alcaldes Provinciales, en defensa de los intereses correspondientes a su ámbito territorial.

En este último supuesto, el proceso de inconstitucionalidad de las leyes adquiere una clara connotación de proceso destinado a controlar el reparto constitucional de competencias en un modelo horizontal de distribución del poder.

ii. Legitimación de las minorías políticas

Consustancial a una democracia constitucional es que la decisión sobre los intereses generales sea adoptada por la mayoría, pero con respeto de la normas. Una instancia y mecanismo donde se puedan hacer valer los derechos de las minorías y construye precisamente el Tribunal Constitucional en sede del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el Constituyente de 1993, como a su turno lo hiciera la Carta de 1979, haya conferido legitimación a las minorías parlamentarias y, en concreto, al 25% del número legal de miembros del congreso.

Ciertamente tras este criterio de legitimación procesal no han faltado quienes hayan reparado que, en muchas ocasiones, ello puede servir para trasladar a la sede del Tribunal Constitucional asuntos que por su naturaleza debería de resolverse en el seno del Congreso, conspirando de esta forma con la naturaleza jurisdiccional del intérprete supremo de la Constitución.

Este problema, que en alguna que otra ocasión ya se ha podido reflejar en la jurisprudencia constitucional, sin embargo, no debe servir para anular la legítima aspiración de las minorías parlamentarias para promover el proceso de inconstitucionalidad, si es que se tiene en cuenta que, en ocasiones, suele ser irreflexiva la actuación de las mayorías parlamentarias: Por ello, y al fin de evitar el peligro, siempre latente, de que el Tribunal se convierta en una segunda o tercera cámara, en algunos modelos de justicia constitucional se ha previsto un plazo extremadamente reducido para que las minorías parlamentarias puedan interponer una demanda de inconstitucionalidad.

iii. Legitimación en tutela de los derechos fundamentales

Los incisos 2, 3,5 y 6 del artículo 203 de la Constitución otorgan legitimación al Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo y a 5,000 ciudadanos para interponer la acción de inconstitucionalidad.

El propósito perseguido con esta dotación de legitimación activa es la de permitir que mediante este proceso de inconstitucionalidad de las leyes, pueda protegerse también los derechos fundamentales, ya sea a través de los propios afectados directamente, ya sea por interposita personae, esto es, mediante el Defensor del Pueblo o el Ministerio Público.

Ha de repararse, sin embargo, que esta legitimación activa para la tutela de los derechos fundamentales no debe entenderse en su dimensión subjetiva, esto es, que se concede para la protección de los derechos de quienes puedan resultar directamente afectados por las leyes inconstitucionales que se pudieran expedir, sino en defensa de los derechos en su dimensión objetiva, esto es, como defensa abstracta de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, pues, cuando una persona se sienta afectada por una ley puede ir mediante proceso de amparo al órgano jurisdiccional para satisface sus pretensiones.

iv. Legitimación gremial

Finalmente, el inciso 7) del artículo 203ª de la Constitución ha establecido una legitimación, por así decirlo, “gremial”, al conceder capacidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad a los colegios profesionales.

El CPC no ha precisado qué debe entenderse por “materias de su especialidad”, y tal vez no podría hacerlo con carácter general, habida cuenta de la diversidad de colegios profesionales existente. Por ello, en defecto de ley de desarrollo constitucional, el Tribunal Constitucional, en cada caso concreto, debe resolver cuáles son las materias de especialidad de cada uno de los colegios profesionales.

c. Plazo de prescripción

El artículo 100º del CPC establece que la demanda de inconstitucionalidad debe interponerse dentro del plazo de 6 años contados a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados, cuyo plazo de prescripción es de 6 meses. Vencidos éstos, se cierra la vía del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, y sólo queda abierta la posibilidad que, en un caso concreto, los jueces ordinarios puedan inaplicarla con alcances inter partes (art. 138º CP y VI del Título Preliminar del CPC).

Uno de los motivos más importantes que se aduce para justificar la introducción de un plazo prescriptorio para interponer la demanda de inconstitucionalidad suele sustentarse en el principio de seguridad jurídica. Se afirma, desde esta perspectiva, que dejar abierta la puerta para que en cualquier momento se impugne una ley, genera una situación de incertidumbre permanente entre los operadores jurídicos, pues en cualquier momento podría declararse la inconstitucionalidad de normas a cuyo amparo realizan una serie de actos.

A nuestro juicio, tal plazo de prescripción, en el modelo peruano de justicia constitucional, resulta manifiestamente incompatible con el artículo 202º de la Constitución, que estatuye al Tribunal Constitucional como “órgano de control de la constitución”; además del propio principio de seguridad jurídica, al que paradójicamente se afirma que sirve.

Por un lado, pues el principio de seguridad jurídica no creo que razonablemente pueda tolerar: a) la existencia de legislación inconstitucional, y b) que la Constitución, que es la norma suprema, no cuente con un mecanismo de expulsión de aquella legislación. A nuestro juicio, no puede predicarse la preservación del principio de seguridad jurídica en un escenario de inconstitucionalidad. El principio de seguridad jurídica supone certeza de que en caso de conflicto entre una norma constitucional y una norma legal, la primera de ellas debe prevalecer. No hay seguridad jurídica al margen de la Constitución, y sobre ello tal vez quede poco que decir.

De otro, porque en aquellos países en los que se ha establecido un plazo para la acción abstracta de inconstitucionalidad (como en España, que el plazo es sensiblemente menor a los 6 años), éste no ha supuesto que el Tribunal Constitucional pierda su condición de “órgano de control de la constitucionalidad”. En efecto, con dicho plazo sólo se ha cerrado la posibilidad de que los legitimados políticamente (como las minorías parlamentarias por ejemplo) puedan trasladar a la sede del Tribunal sus desavenencias con las mayorías, y hacer de éste una suerte de tercera cámara.

Cerrada la legitimación política, el decurso del plazo prescriptorio no impide que el Tribunal Constitucional depure al ordenamiento de la legislación inconstitucional, pues en lo sucesivo, a través de la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal podrá continuar con idéntica función. La existencia de tal plazo, pues, cierra la legitimación política pero mantiene la legitimación jurídica, pues el juez, cualquier momento, podrá proponer al Tribunal que expulse una norma por ser incompatible con la Constitución. Dicho de otra forma, la existencia de tal plazo, no supone la pérdida del Tribunal Constitucional de la condición de “órgano de control de la constitucionalidad” Solo el cierre de un criterio de legitimación política para excitar el sus funciones.

No sucede lo mismo en el caso peruano. El transcurso del plazo prescriptorio, entre nosotros, cancela la oportunidad de que el Tribunal expulse la legislación inconstitucional. En lo sucesivo, tal tarea se desplazará hacia el Poder Judicial, pese a que la Constitución concibe al Tribunal como “órgano de control de la Constitución”.

En aquellos ordenamientos europeos donde se ha previsto la existencia de una plazo prescriptorio (que son los menos), éste normalmente se justifica en los efectos retroactivos que formalmente se asignan a la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Ese no es el caso del ordenamiento peruano, como acabamos de ver.

Si de preservación del principio de seguridad jurídica se trata, podría incluso decirse que la fórmula optada por el legislador, lejos de promoverla, termina generando un estado de inseguridad jurídica. Y es que, como se sabe, el control “difuso” de constitucionalidad de las leyes tiene por virtualidad no sólo otorgar efectos retroactivos al pronunciamiento de invalidez de una norma, sino, incluso, la de generar los clásicos problemas que se critican al modelo puro de judicial review, esto es, de incentivar situaciones de desigualdad en la aplicación de la ley.

d. Requisitos de la demanda, inadmisibilidad e improcedencia liminar.

El artículo 101º del CPC regula dos diversos requisitos que debe tener la demanda de inconstitucionalidad, más los anexos que se debe acompañar. De entre todos ellos, llama la atención, por su novedad, la que se indica en el inciso 6, esto es, la necesidad de acompañar “copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su publicación”.

Con independencia del extremado formalismo que subyace a tal exigencia, tras de si se esconde una problemática que, de no mediar una interpretación flexible del Tribunal Constitucional, podría impedir la declaración de inconstitucionalidad de normas pre -constitucionales no publicadas.

Por poner un ejemplo reciente, aunque no inicio, en la década pasada se expidieron una serie de normas con rango de ley que surtieron todos sus efectos, pese a no ser publicadas en el diario oficial “El Peruano”, so pretexto de que regulaban temas de seguridad nacional. Evidentemente, el requerimiento de acompañar copia de la norma, y la de su publicación, impediría que el Tribunal pueda declarar la inconstitucionalidad de ellas, particularmente de las dictadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1993.

De ahí que pensemos que, cuando menos en relación con la legislación pre-constitucional, la exigencia de tal requisito debe ser interpretado bajo los alcances del principio pro actione, y no optar por la salida fácil de declarar improcedente la demanda, en aplicación del inciso 1 del artículo 103º del CPC.

El artículo 103 del CPC, por lo demás, distingue lo que es un supuesto de inadmisibilidad, de lo que en el artículo siguiente (104) se alude como un supuesto de improcedencia liminar. El primero puede declararse ya sea porque se omiten los requisitos de la demanda contemplados en el artículo 101, o sus anexos, y se caracterizan porque pueden subsanarse y, en consecuencia, admitirse a tramitarse; en tanto que el rechazo in limine, supone la no proponibilidad a radice de la demanda, y, por tanto, la competencia.

Franco M. García Lazo.

[1] Se dice “control posterior de las normas” por que es después de la publicación de éstas cuando recién es posible cuestionarlasI. Existe otros sistemas que permiten el control previo de las normas, como en el caso de Colombia, en donde, si bien no necesariamente el control se ejerce dentro de un PI, luego de que han sido aprobadas y antes de su promulgación, las leyes estatutarias pueden ser revisadas y "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (artículo 241º inciso 8º de la Constitución, establece como competencia de la Corte Constitucional).
[2] TOMAS Y VALIENTE, Francisco.- “La Constitución y el Tribunal Constitucional”, en La Jurisdicción Constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, Pág. 15-34, específicamente Pág. 18 y 19.

[3] CARPIO MARCOS, Edgar.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”.
[4] GARCIA BELAUNDE, Domingo.- “Constitución y Política”. Eddili. Lima 1991. Pág. 148

El Tribunal Constitucional y el Poder Judicial - Formas del Control Jurisdiccional de la Constitución Peruana.

El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se realiza en nuestro país a través del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Sin embargo, el control que realizan uno y otro difieren en cuanto a la forma, alcance y efecto.

El control difuso o difundido, que es de origen norteamericano, es el que recae en todos los jueces del Poder Judicial. Es un control de inaplicabilidad, pues el órgano jurisdiccional se limita a no aplicar una norma, relevante para el caso que tiene que resolver, por considerar que ella no es compatible con una norma superior, sea esta una ley o la propia constitución. Como consecuencia de ello, esa inaplicación no conlleva la expulsión de la norma del ordenamiento jurídica, por lo que mantiene su vigencia y validez para todos aquellos que no fueran parte en el proceso. Se trata así, del llamado control concreto o control del caso concreto, ejercicio en el curso de cualquier proceso judicial y donde no es la causa directa de la pretensión.

Por otro lado, el control que realiza el Tribunal Constitucional, puede ser, de un lado, un control de inaplicabilidad, de la misma forma en la que están facultados los jueves ordinarios (poder judicial) aunque sólo en los procesos constitucionales de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y de Cumplimiento, que son los que conoce el Tribunal Constitucional en recurso de agravio constitucional; y, también un control de constitucionalidad, por vía directa, concentrada y con efectos erga omnes.

El control concentrado, que es de origen europeo, es también el llamado control abstracto, pues busca la expulsión de una norma jurídica contraria al precepto constitucional, por lo que la decisión tiene efectos generales. La declaración de inconstitucionalidad, a diferencia del control de inaplicabilidad realizado por los jueces ordinarios, es la causa directa de la pretensión, por lo que se tramita como acción directa y es una cuestión principal. Es también un control objetivo, pues no pretende la restitución o declaración de un derecho por actor, sino el restablecimiento del orden constitucional afectado por la vigencia de una norma que lo contravienen.

Ya teniendo claro la diferencia entre el control difuso y el concentrado o abstracto , por otro lado, debo mencionar en cuanto al control de la constitucionalidad de las normas legales, que se ha señalado que de poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremacía, pues conforme lo ha señalado Kelsen[1] en su oportunidad “una Constitución en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos -no pudiéndose anular su constitucionalidad- equivale más o menos, del punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria".

Así las cosas, concluyo que es necesario establecer mecanismos jurídicos idóneos que permitan controlar la sujeción de las leyes a lo constitucionalmente previsto, lo que permitiría garantizar la constitucionalidad de las leyes y, por ende, la efectiva vigencia de las normas constitucionales en el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, también puede decirse que una norma sólo vale jurídicamente cuando ha sido dictada por un órgano competente en la forma prescripta y no viola el contenido del derecho de orden superior (principio de supremacía constitucional); o que las leyes no sólo habrán de ser elaboradas según el procedimiento que en ella se prescribe, sino además, que no podrán contener ninguna disposición que menoscabe la igualdad, la libertad, la propiedad, etc. Entonces, se tendrá que garantizar que las normas legales que se pongan en vigencia o pretendan ser aplicadas en cada caso concreto respeten estas exigencias constitucionales de forma y fondo.

Asimismo, y ha manera de conclusión necesaria veo ha bien mencionar que, en cuanto al control de constitucionalidad, el Maestro Sagüés[2] ha precisado que un sistema completo de control de constitucionalidad requiere varios ingredientes:

- Una Constitución rígida. Puesto que si ella es totalmente flexible, y puede ser reformada por leyes ordinarias, no hay protección de la Constitución ante la ley inconstitucional. Toda ley es aquí constitucional.
- Un órgano de control independiente del órgano controlado. Pues difícilmente un autocontrol (por ejemplo, del Congreso respecto de las leyes que el mismo dicta) será en definitivo útil.c. Facultades decisorias del órgano de control. La razón está en que si sus pronunciamientos sólo concluyen en recomendaciones o consejos, carece de vigor y efectividad.
- Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control. Ello es así, por cuanto de poco serviría un sistema de revisión de constitucionalidad si el agraviado no pudiera exigir el pronunciamiento del órgano de control.
- Sometimiento de todo el mundo jurídico al control. Si ciertas áreas del quehacer estatal o de los particulares están exentas del examen de constitucionalidad, esto quiere decir que la supremacía constitucional no impera realmente sobre en ellas.

Franco M. García Lazo

[1] Kelsen, Hans. Escritos Sobre la Democracia y el Socialismo – Justicia Constitucional. http://74.125.45.104/search?q=cache:iIbSaZUpw9kJ:www.filosofiairc.org/Resumenes/Escritos.sobre.la.democracia.y.el.socialismo.pdf+kelsen+actos+inconstitucionales&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=pe.
[2] SAGUES, “Elementos de Derecho Constitucional”, tomo I, Págs. 347-379.

Organos de Control de la Constitucionalidad

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES - ORIGEN -

"CON EXPRESA MENCIÓN AL CASO PERUANO - ORGANIZACIÓN, OBLIGACIONES Y COMPETENCIAS-"

Los Tribunales Constitucionales tienen su origen en las transformaciones sufridas en Europa como consecuencia de la primera guerra mundial y en la idea generalizada de que la regla de la mayoría no resultaba suficiente para garantizar la calidad de democracia.[1]

El surgimiento de estos entes de justicia en Europa, como encargado del control de constitucionalidad, tuvo que ver entonces con una razón práctica; a saber, la actitud de los jueces y tribunales europeos y su idea respecto del rol que les correspondía en la sociedad.

En el caso Peruano recién con la Constitución de 1979 se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales[2], con lo que se introduce en el Perú el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. En ese entonces el seno de la Asamblea Constituyente, creyó en la necesidad de crear un órgano cuya función sería la de garantizar la vigencia de la nueva Carta política, así como de los derechos fundamentales que en ella se consagraban. Los constituyentes de 1978-1979, estimaban que, si bien ya existía en nuestro país el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, éste sólo se limitaba a la inaplicación de las mismas sin efectos generales, por los jueces del Poder Judicial, quienes, además, habían hecho un uso muy restringido de dicha facultad. Por ello, tomando como ejemplo el proceso constitucional español, decidieron crear el llamado Tribunal de Garantías Constitucionales, como órgano autónomo de garantía y control constitucional.

De acuerdo a lo previsto en los artículos 296 y siguientes de la Constitución de 1979, el Tribunal de Garantías Constitucionales era competente para declarar la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, y otras normas de ese rango que contravengan la Constitución por la forma o por el fondo; y, también conocer en casación las resoluciones denegatorias de Habeas Corpus y Amparo. No tenía, como ahora, la atribución de conocer los conflictos de competencias. Dicho tribunal estaba compuesto de 9 miembros designados por el Congreso, el Poder Ejecutivo y la Corte suprema (tres cada uno), y el período del mandato era de seis años, pero renovable por tercios cada dos. De otro lado, se encontraban legitimados para interponer la acción de inconstitucionalidad el Presidente de la República, la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, entre otros, así como 50,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

Una vez sancionada su Ley Orgánica, el Tribunal inició en funciones en noviembre de 1982, actuando hasta abril de 1992 en que fue clausurado luego del golpe de Estado. El Tribunal de Garantías Constitucionales no tuvo mucha actividad respecto de acciones de inconstitucionalidad, pues hasta octubre de 1991 sólo llegaron a interponerse 16 acciones de éste tipo, y sólo una había sido declarada fundada. Es importante señalar aquí, que por el elevado número de firmas exigido (50,000), sólo llegó a interponerse una acción de inconstitucionalidad por los ciudadanos, demanda que, por cierto si bien pudo presentarse, ésta no llegó a tramitarse porque antes de esto, se produjo el golpe de estado del 5 de abril de 1992.

Luego de ese histórico y conocido hecho se estableció una nueva Asamblea Constituyente, que dio como resultado la actual Constitución Política de 1993, la misma que crea el actual máximo órgano de control de constitucionalidad de nuestra patria, El Tribunal Constitucional, el mismo que se rige por deferentes normas a las cuales únicamente está sujeto[3].

La actual constitución, en el título V (de las garantías Constitucionales) establece que el Tribunal Constitucional es el órgano autónomo e independiente de control de la Constitución que se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y su Ley Orgánica. Tiene como sede la ciudad de Arequipa y, excepcionalmente y con acuerdo de la mayoría de sus miembros, puede sesionar en cualquier otro lugar de la República. Ello en la realidad no se cumple, pues es conocido por muchos que la sede donde habitualmente desempeña sus labores los Magistrados, el Gabinete de Asesores y sus órganos internos funciona en la ciudad de Lima. Este tema ha sido tocado una sola vez por el Tribunal Constitucional mediante una de sus sentencias, justificando su permanencia en la ciudad de Lima por la cantidad de causas que en dicha ciudad se presentan.

En cuanto a los Magistrados se puede decir que para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Estos gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata. Son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

Asimismo, constitucionalmente corresponde al Tribunal constitucional conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad y el Proceso Competencial o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley; y en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data, y acción de cumplimiento. En ningún caso el Tribunal Constitucional puede dejar de resolver. Los magistrados no pueden abstenerse de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad, salvo se inhiban o lo recusen por causa justa y notoria.

El pleno elige entre sus miembros, en votación secreta, a su Presidente, Para la elección, en primera votación, se requieren no menos de cinco votos. Si no se alcanzan, se procede a una segunda votación, en la que resulta elegido quien obtiene mayor número de votos. En caso de empate se efectúa una última votación. Si el empate se repite, es elegido el de mayor antigüedad en la colegiación profesional y en caso de igualdad, el de mayor edad. El cargo de Presidente dura dos años y es prorrogable, por reelección, sólo por un año más. Igualmente, el Tribunal en pleno elige entre sus miembros, por el procedimiento señalado, al Vicepresidente, a quien corresponde sustituir al Presidente en caso de ausencia temporal u otro impedimento. En caso de vacancia, lo sustituye en tanto sea elegido nuevo presidente convocando al pleno del Tribunal en plazo no mayor de diez días de producida la vacancia. Asimismo, el Presidente representa al tribunal; quien lo convoca y preside; adopta las medidas para su funcionamiento; comunica al Congreso las vacantes y ejerce las demás atribuciones que le señalan la ley y su reglamento.

La función de Magistrado del Tribunal Constitucional es a dedicación exclusiva. Le está prohibido desempeñar cualquier otro cargo público o privado y ejercer cualquier profesión u oficio, a excepción de la docencia universitaria en horario distinto al del Tribunal. Además están impedidos de defender o asesorar pública o privadamente, salvo en causa propia, de su cónyuge, ascendientes o descendientes; y, en ningún caso, puede usar las influencias de sus cargos. Les alcanzan las mismas incompatibilidades de los Congresistas Están prohibidos de afiliarse a organizaciones políticas. Cuando ocurriera causa de incompatibilidad en quien fuera designado como Magistrado del Tribunal, debe, antes de tomar posesión del cargo, cesar en el que venía desempeñando o en la actividad incompatible, acreditando el hecho ante el Presidente del Tribunal. Si no lo hace en el plazo de diez días naturales siguientes a su designación se entiende que no acepta el cargo.

Los miembros del Tribunal Constitucional, asumen sus cargos dentro de los diez días siguientes a la publicación, en el Diario Oficial “El Peruano”, de la correspondiente Resolución Legislativa que los nombra, previo juramento o promesa de cumplir la Constitución Política del Perú.

Finalmente, debo decir que los magistrados no están sujetos a mandato imperativo ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad e inmunidad. No responden por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su cargo. No pueden ser detenidos ni procesados penalmente sin autorización del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delito.

Así concluyo de manera resumida la organización, obligaciones y competencias de los órganos controladores de la constitucionalidad de nuestro país en nuestra historia republicana, uno creado por la Constitución de 1979 y la otra por la de 1993, órganos que en mi opinión ninguno fue mejor que otro en cuanto a lo normado específicamente. Sin embargo una diferencia saltante de la Constitución de 1993 es permitir que sólo 5,000 ciudadanos puedan impugnar una ley (constitución de 1993), situación que favorece a la democracia y al Estado Constitucional de Derecho en el Perú.

Resalto también que la creación de los Tribunales Constitucionales ayuda al equilibrio entre lo dispuesto por la Constitución (derechos, competencias, obligaciones y demás) y la materialización de las disposiciones que en ella se encuentran por parte del Estado. Es pues, en otras palabras, la creación de un órgano o colegiado independiente, especializado y no subordinado, con la finalidad única de establecer un control constitucional de las acciones del Estado ante los ciudadanos, hecho que nos garantiza, por lo menos de alguna manera, la defensa de nuestros derechos fundamentales.

A manera de conclusión podemos afirmar que el Tribunal Constitucional no ha variado en mucho su estructura y funcionamiento con respecto al Tribunal de Garantías Constitucionales, salvo una diferencia resaltante, que la carta de 1993 ha ampliado las facultades del Tribunal Constitucional en relación a las acciones de garantía. Ahora ya no es sólo instancia de casación, como lo estableció la Constitución de 1979, sino tercera y última instancia frente a las sentencias judiciales denegatorias de las acciones de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento. Conocer en casación significa, por un lado, que el Tribunal debía limitarse a determinar si la sentencia judicial había respetado en el fondo y en la forma la Constitución y, por otro lado, que si casaba o anulaba la sentencia, debía ordenar a la Corte Suprema que emitiera nuevo fallo. En cambio ahora, el Tribunal no sólo puede conocer el fondo del caso y evaluar nuevamente el material probatorio y los supuestos de hecho, sino que también puede revocar las sentencias judiciales y emitir un fallo definitivo sobre el fondo de la controversia.

Finalmente es necesario señalar que doctrinariamente existe una corriente de opinión que regula un carácter netamente político de la actuación del Tribunal Constitucional, negándole, en consecuencia, naturaleza jurisdiccional. Esta discusión comienza en los orígenes de la construcción de Kelsen. Los dos principales argumentos utilizados para atacar el carácter jurisdiccional del Tribunal han sido: la calificación que el mismo Kelsen diera de “legislador negativo” a justicia constitucional e, íntimamente ligado a ello, “la naturaleza política del juicio constitucional”.

En cuanto a lo primero ciertamente Kelsen no se muestra muy seguro de si el Tribunal Constitucional por él creado es un órgano jurisdiccional o no, aunque incluso se inclina por una respuesta en sentido positivo. Así, cuando trata de explicar su función, dice que ésta es “verdaderamente jurisdiccional”[4]. No obstante, ante la crítica de Schmitt, se pregunta en igual sentido y no es tan claro, salvando la situación apelando a la independencia del tribunal constitucional[5].

Cuando se refiere al “legislador negativo”, Kelsen no lo hace tanto pensando en la naturaleza del órgano como en el efecto de su función: el Parlamento aprueba leyes que un tribunal puede anular. La función es jurisdiccional en tanto que es un tribunal quien la cumple, actuando con un margen de discrecionalidad mucho más reducido que el del Parlamento. Kelsen diseña así una auténtica jurisdicción aunque el resultado de la actividad de ésta pueda ser legislativo. Lo que sucede es que el autor austriaco con su construcción rompió, sin decirlo, la idea tradicional de concebir la función jurisdiccional como resolución de casos concretos, ampliándola en el sentido de entender que también cabe una función jurisdiccional objetiva[6] dirigida a cuestionar la constitucionalidad o legalidad de una norma jurídica de manera abstracta y general.

Franco M. García Lazo.

[1] GASCO VALER, María del Carmen, “Plaza Iuris”, Revista de Derecho y Política editada por alumnos y graduados de la facultad de derecho de la Universidad San Martín de Porres. Edición, Plaza Iuris, San Borja, Lima, Año 2008. Pág. 21.

[2] ALVA ORLANDINI, Javier.- “La acción de Inconstitucionalidad en el Perú”, Editora Gráfica. Primera Edición. Diciembre 2004.
[3] Ley orgánica del Tribunal Constitucional, el reglamento normativo del Tribunal Constitucional La Constitución Política y el Código Procesal Constitucional.

[4] KELSEN, Hans. “La Garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice Constitutionnelle)”. En: Revue de Droit Public et Science Pilitique en France et à l`étranger. 1928, Pág. 226. Citado en PEREZ TREMP, Pablo. “Tribunal Constitucional” y Poder Judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. Pág. 6.

[5] PEREZ TREMP, Pablo. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. Pág. 7.

[6] PEREZ TREMP, Pablo. (1985). Op. Cit. Pág. 7.

Legislación sobre el Cobro de la Regalía Minera y demás en Latinoamérica y el Caribe

Desde hace muchos años, y en la mayoría de países de América Latina, el cobro por la explotación de minerales ya había sido legislado. Cada país tiene diferentes técnicas de nomenclar la llamada "contraprestación por la explotación de los minerales". Algunos la llaman regalías, otros compensación financiera, algunos Canon de superficie; sin embargo, no deja de ser la misma figura jurídica, como lo veremos a continuación.


En el Perú no fue si no hasta el año 2004 donde se estableció el pago de la llamadas regalías mineras (Ley 28258 ), pues durante décadas los legisladores peruanos omitieron hacer frente a las presiones de las grandes mineras, las cuales incluso lucharon hasta el final para no pagarlas. Ello con el asesoramiento de conocidos abogados que quicieron defender lo indefendible sin importarles que los intereses de la Nación estaban en juego, como lo detallaré en otro artículo.


Ahora pasaré a detallar de manera muy genérica el tratamiento del "cobro por la explotación de los recursos minerales" en Latinoamérica y el Caribe.

En el caso de Colombia, la Constitución expresamente dispone la obligación del pago de las Regalía Mineras en sus artículos 58, 332 y 360. Por otro lado el artículo 228 habla sobre Estabilidad de las Regalía Mineras, donde se afirma que en caso varié los montos, estos no podrán afectar a las concesiones existentes, pero siempre habrá Regalía Mineras. En el referido país, por ejemplo, se precisa que la concesión no transfiere al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales “in situ”, si no tan sólo el de apropiárselos mediante su extracción. Esto no significa más que cuando las empresas extraen el mineral son propietarios de él y pueden comercializarlo, pero no pueden desconocer la propiedad que antes de ello existe (no es que nunca existió), por lo que algo se debe de pagar al anterior propietario (La Nación)

Por otro lado el pago de regalías en Colombia es incompatible con los impuestos nacionales, departamentales y municipales, sin embargo, todos los instrumentos que se usen para la extracción, acopio y beneficio de la explotación minera no podrán ser grabados por impuestos departamentales ni municipales, sean directos o indirectos. Asimismo, también las mineras que extraigan minerales están obligadas a pagar Regalías Mineras cuando vendan lo extraído a empresas de fundición local. También en dicho país se pagan Cánones Superficiarios (Art. 230 de su Constitución) que no son otra cosa que el pago que se hace en el Perú llamado Derecho de Vigencia.

En Brasil, por Ley 7990 del año 1989, se estableció que por el aprovechamiento de los recursos minerales se impondrá una “compensación financiera”, que no es otra cosa que la llamada Regalía Minera, que va desde 0.2% al 3% según el minera explotado. Por otro lado, sobre el tratamiento diferenciado que se les da a la minería artesanal a comparación de la media y gran minería, es decir, no cobrarles por la explotación, esta distinción no es nueva, pues en la legislación brasileña las mineras artesanales que exploten oro están dispensas del pago de compensación financiera (Regalía Minera). Es así pues de la misma forma como se ha hecho dicha diferenciación en el Perú.[1]

En Costa Rica el artículo 51 de la Constitución establece que por el uso de los recursos no renovables se paga el llamado Canon de superficie, que no es otra cosa que el pago llamado en el Perú como Derecho de Vigencia. No hay Regalía Mineras, pero si impuestos mineros especiales.

En Cuba la Regalía Minera se establece según el valor de venta de la producción, la cotización promedio trimestral del mercado mundial sobre minerales o el valor que expresamente se pacte y según los porcentajes.

También en Cuba, por mandato del artículo 78 de su Constitución se establece el pago de Canon superficiario por la explotación de recursos naturales mineros, que no es otra cosa que el pago llamado en el Perú como Derecho de Vigencia. Hay que destacar sin embargo que hace una diferencia en el costo según sea la fase de prospección, exploración o explotación.

En el país hermano del Ecuador las Regalías se calculan teniendo como base a la producción bruta, con un porcentaje del 3%, por las operaciones mineras de cualquier naturaleza. El artículo 161 de la Ley de Minería ecuatoriana hace una diferencia en cuanto al valor de los minerales para sacar el pago real de las regalías, indicando que variarán según sea el bien mineral para proceso de industrialización o para comercialización local o internacional. Asimismo, dicho gobierno hace exoneraciones en cuanto a los derechos de importación para las maquinarias y demás instrumentos que estén destinados a la explotación minera, por mandato del artículo 164, 165 y 166 de la referida Ley.

En Guatemala se paga Regalías Mineras, Canon de superficie (Derecho de vigencia en el Perú) y Cánones de Otorgamiento y Cesión. En el caso de Regalías el pago es anual y lo pagan los titulares de licencias de explotación al Estado por la extracción de productos mineros y a las municipalidades cuando la extracción se realice en su jurisdicción, repartiendo proporcionalmente los montos en caso de 2 o más jurisdicciones (como en el Perú donde cada Gobierno regional y municipal reciben las regalías por porcentajes establecidos por ley ). En lo referente al Canon de superficie se hace una diferencia en cuanto al pago por licencia de reconocimiento, exploración o explotación. En cuanto a los Cánones de Otorgamiento el titular de los derechos mineros pagará al momento de la notificación del otorgamiento, a razón de 1.300 Quetzales (moneda Guatemalteca) y en el caso de los Cánones de Cesión el pago se realiza cuando una minera cede su derecho a otra, previa resolución favorable del Estado Guatemalteco.

En México la Ley Federal de Derechos establece un gravamen a las concesiones mineras, todo en función del número de hectáreas y la vigencia de la concesión. Es muy parecido al Derecho de Vigencia que se paga en el Perú.

En el vecino país de Uruguay se paga el llamado Canon de Producción (aquí llamado Regalía Minera), gravando una parte del valor del mineral bruto extraído, antes de cualquier transformación. Los porcentajes son pagados tanto al Estado como al propietario de la superficie. Aquí eso no resulta posible por cuanto los minerales son de la Nación en su conjunto, así se encuentren en propiedad privada. Se paga también un Derecho de prospección, que no es otra cosa que el pago por la exploración del subsuelo basada en el examen de los caracteres del terreno y encaminada a descubrir yacimientos minerales. Asimismo también se paga un Canon de superficie (aquí llamado derecho de vigencia) cantidad dineraria que aumenta del primer año al tercero, para después seguir con un monto fijo a partir de éste.

En Venezuela, lo que en el Perú se llama Regalía Minera, se denomina Impuestos de Explotación, surgiendo una diferencia con el caso peruano sólo respecto a la modalidad de pago, si así lo decidiera el Estado, esto es el pago con el propio mineral ya enriquecido, equivalente a la cantidad que por impuesto de explotación se debió pagar. Existen también el Impuesto de Exploración (Por los estudios de factibilidad) e Impuesto de Superficie, que aquí en el Perú no es más que el Derecho de Vigencia.

En Bolivia también las mineras que extraigan minerales están obligadas a pagar Regalías Mineras al Estado, aun cuando vendan lo extraído a empresas de fundición local.

Asimismo, Chile y Sudáfrica ya cuentan con Regalía Mineras por la explotación de sus recursos minerales, llegando incluso al 8% por la producción de diamantes en el país de Sudáfrica.

En conclusión, el derecho de cobrar por la explotación de los recursos mineros por parte de los Estados, que representan a cada nación, ya es una cosa cierta más que verdadera. El Perú fue uno de los últimos países en aplicarlas. Que pena. Fue casi un "robo".

Franco M. García Lazo

[1] CHAPARRO A, Eduardo. Compilador. "Recursos Naturales e Infraestructura", Volumen 1, Santiago de Chile, Junio de 2002, Pág. 91.