EL DECRETO 1097 DEL EJECUTIVO APRISTA

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Se derogó el Decreto 1097. Esto no impide que el Tribunal Constitucional emita sentencia en las cuatro demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra dicha norma debido a que el TC debe pronunciarse sobre los efectos que debe tener dicho decreto en el tiempo que estubo vigente. Estas cuatro demandas fueron hechas por cuatro agrupaciones indistintas del Congreso de la República, todas éstas que serán seguramente acumuladas y resueltas al final por un Tribunal algo diferente al que resolvió el caso conocido como EL FRONTON  - Exp. N.° 245-2007-Q, que llegó a ese órgano mediante recurso de queja y que removió todo el TC en aquella oportunidad, sobre todo al Dr. Landa Arroyo, por ser el único que defendió la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sin cubrirse por formalidades e improcedencias, Jurista al cual, algunos trabajadores, como quien suscribe, manifestamos nuestro respaldo en aquella oportunidad mediante una carta simple, muy personal y privada.


Creo que resulta indispensable que se lea y se escriba o se hable a gente interesada, a los medios periodísticos u otros, sobre el voto singular del Dr. Cesar Landa Arroyo en dicha sentencia, el que denota una clara posición al respecto, a favor, NO DE LOS TERRORISTAS, sino a favor de los derechos humano; Esto es a favor de su imprescriptibilidad. Incluso, al final dicho jurista habla de una responsabilidad social ante la Nación de los propios magistrados, incluido él, por haber firmado dicha sentencia.

No me atrevo a dar un resultado de estas acciones, pues de ello depende, entre otros, la posible denuncia al Dr. Alan García, lo cual de por si ya resulta una causa presionada. Lo mismo sería para el caso de Belaúnde por el caso de Putis, sin embargo esto no sería posible, por haber ya fallecido.

Finalmente, recordemos que el TC, en aplicación del artículo 3 de la Constitución, instituyó EL DERECHO A LA VERDAD, - STC 2488-2002-HC/TC, lo cual se contrapondría a la prescripción de los delitos de lesa humanidad que el referido dereto instituye, decreto que además contradice las Snentencia de la Corte Interamericana de Derehcos Humanos, como el caso Barrios Altos vs. Perú, sentencias que son parte del derecho nacional, vinculantes, como lo explica la STC 0047-2004-AI, sobre fuentes del derecho.

Creo que se debe respetar al Militar, al policía, pero en un debido proceso, no en impunidad. Asimismo, creo que también, y con más énfasis, que se debe respetar las instituciones jurídicas que propiciaron la creación de los Tribunales Constituciones o Cortes Constitucionales, que tanto faltaron antes de la segunda guerra mundial, respetando al pueblo, sobre todo a aquellos que nunca fueron escuchados, NI LO SON, ojalá pronto lo sean, como en Huancavelica, Putina y Putis.

Franco M. García Lazo

“La Transferencia de Participaciones en las distintas sociedades reguladas en el Perú” Especial Mención en Sociedades Legales Mineras – “Otorgamiento de Escritura Pública – Reconocimiento de Obligación de Transferirlas – Momento mismo de la Transferencia”.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como finalidad diferenciar dos momentos, el primero: “la obligación de transferir una o más participaciones” y el segundo, “el momento en que dichas participaciones se consideran ya transferidas”.

Antes de ello se analizará la naturaleza de las “participaciones” para luego tocar el tema sobre la solemnidad exigida por las normas para su transferencia. Finalmente se establecerá la diferencia acotada en párrafo anterior.

I. NATURALEZA DE LAS PARTICIPACIONES

En la doctrina siempre se ha discutido cual es “el momento exacto” en que los bienes inmuebles y/o muebles se consideran transferidos, sin embargo, creo que las diferentes normas que regulan el tema son precisas, aunque polémicas (lo que supone comentarios para animar su cambio - derogación) pero que dejan atrás otras interpretaciones que la literalmente ahí puestas. Así, el artículo 949(1) de nuestro Código Civil señala que los bienes inmuebles se consideran transferidos con la sola obligación de enajenar por parte del propietario salvo ley o pacto entre las partes contratantes que dispongan lo contrario.

Sobre los bienes muebles el artículo 947(2)  del código mencionado indica que estos bienes se consideran transferidos en el preciso momento de su entrega (en la forma pactada por ellos(3)) al comprador, salvo la ley disponga lo contrario. Ojo, a diferencia de los bienes inmuebles, para este tipo de bienes el código no menciona la posibilidad de que las partes contractuales puedan establecer un momento distinto para que los bienes muebles objeto de determinado contrato se consideren transferidos, sin embargo, refuto esta pequeña hipótesis, pues ello sería una limitación injustificable al derecho constitucional de libertad contractual, por lo que también estaría permitido.

Ahora, afirmémonos en el tema que nos ocupa, “Las Participaciones”. Primera cuestión, ¿las participaciones son bienes muebles o inmuebles? El Código Civil en su artículo 886(4) , inciso 8, las regula como bienes muebles, así estas participaciones contengan en ellas bienes inmuebles. Ello amerita un estudio cuidadoso del artículo en mención, pues recordemos que según la ley los bienes muebles se consideran transferidos con la entrega al comprador, lo que en el tema de participaciones resulta teorizante, pues estas son bienes incorporales, invisibles, por lo que su entrega física es imposible. Entonces ¿Cuál es la manera común de que éstas sean transferidas en el mundo real? Eso lo veremos a continuación, según cada clase de sociedad, momento que no debe confundirse con la “voluntad probada de obligarse a transferirlas”.

II. LA SOLEMNIDAD EXIGIDA POR LAS NORMAS PARA SU TRANSFERENCIA

Es el turno de examinar las leyes especiales sobre estos derechos. En primer lugar está la Ley General de Sociedades (LGS), en las distintas sociedades reguladas por ella y, por último, en La Ley General de Minería (LGMin), en caso de las participaciones de una Sociedad Minera.

La LGS regula tres tipos de sociedades formadas por participaciones, estas son las Sociedades Colectivas, las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Civiles.

Sociedades Colectivas

En cuanto a las Sociedad Colectiva, el artículo 271(5)  de la LGS indica que las participaciones de los socios constan en la escritura pública de su propia constitución social, indicando que igual formalidad es necesaria para su transmisión, es decir, que la formalidad para transmitirlas es mediante escritura pública (contrato solemne). Cuidado, no confundamos la obligación de transferir con la transferencia propiamente dicha.

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

En el caso de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada la LGS en el último párrafo de su artículo 291, indica que “la transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro”. Fijémonos muy bien el la literalidad del acotado enunciado legal, pues la norma habla de formalizar una transferencia, más no de la obligación de futuramente hacerla.

Por otro lado, es oportuno mencionar que en este tipo de sociedad se ha tocado un tema que quizá debería haber sido tocado en las demás formas societarias que regula la LGS y la LGMin, ello es la transmisión de las participaciones por sucesión (artículo 290(6)), lo que como no podría de ser otro modo carece de una formalidad exigida, pues de manera inmediata los herederos o el legatario adquieren la propiedad de las participaciones del causante, siguiendo así la corriente genérica del libro de sucesiones del Código Civil, en cuanto a la forma de transmisión de la mayoría de bienes del de cojus. Sin embargo, si en el estatuto de la sociedad se haya establecido algo distinto, ésta prevalecerá.

Sociedad Civil

Por su parte, para transferir las participaciones en una Sociedad Civil la norma exige que éstas deben respetar la última parte del artículo 298(7) de la LGS: “Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro.”

Sociedad Legal

Finalmente en la LGMin encontramos las Sociedades Legales, tipo societario netamente para actividades mineras, ya sean para exploración, explotación, desarrollo, beneficio o trasnporte de minerales metálicos y no metálicos. Esta sociedad esta formada por participaciones y para su transferencia el artículo 201 de la ley acotada indica que la transferencia de participaciones sociales deberá efectuarse por escritura pública.

CONCLUSIÓN: Para la transferencia de las participaciones tanto en las Sociedades Colectivas, en las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada, en las Sociedades Civiles y en las Sociedades Legales siempre se exige que ésta se haga mediante escritura pública. A partir de ese momento se considerarán transferidas.

III. DIFERENCIA ENTRE “LA OBLIGACIÓN DE TRANSFERIR UNA O MÁS PARTICIPACIONES” Y “EL MOMENTO EN QUE DICHAS PARTICIPACIONES SE CONSIDERAN YA TRANSFERIDAS”.

Sobre “el momento en que las participaciones se consideran ya transferidas” no queda más que decir; el momento se forma en el preciso instante que se hace la escritura pública, sin embargo, el problema radica en que para llegar a esa formalidad exigida por ley el tráfico jurídico real muchas veces exige los actos que conforman el iter contractual, desde la oferta hasta el acuerdo de voluntades, lo que perfeccionaría un futuro contrato de transferencias de participaciones y es así que con dicho perfeccionamiento nace el momento exacto de “la obligación de transferir las participaciones”. Ahí radica la diferencia de estos dos momentos.

IV. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA – RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE TRANSFERIRLAS.

¿Que sucede con los compradores de determinadas participaciones cuando el vendedor se niega a elevar el contrato ha escritura pública?

Sucede que muchas veces la venta de participaciones llega a negociarse por cartas notariales, cartas simples e incluso vía e-mail, llegando por estos medios incluso hasta el perfeccionamiento del contrato. Luego de ello las partes deben elevar dicha transferencia a escritura pública para su posterior inscripción en el registro correspondiente, sin embargo, muchas veces el enajenante se niega a dicho acto por diferentes motivos, los más usuales, una mejor oferta por sus participaciones, que en el caso de una sociedad minera pueden tener un valor superior a los diez millones de dólares.

Aquí se puede r directamente al proceso de otorgamiento de Escritura Pública si es que en el iter contractual se tiene prueba suficiente del vinculo obligacional, proceso que exige simplemente que en el acuerdo (contrato) se haya exigido dicha formalidad (escritura pública) o que la misma ley lo exija por el objeto transferido, lo que precisamente sucede en el tema de la transferencia de participaciones (la ley exige una solemnidad – elevar a escritura publica). En cambio, si es que en el iter contractual no se tiene probado la exigencia a transferir las participaciones, primero se tendría que recurrir al proceso de Reconocimiento de Obligaciones, no pudiendo acumularla con el de Otorgamiento de Escritura Pública por que no se tramitan por la misma vía procedimental. El Reconocimiento de Obligaciones se haya en el artículo 1205 del Código Civil “El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma.” (Énfasis y subrayado agregado). Este artículo es indudablemente de mucha importancia en la legislación peruana, pues su correcto entendimiento aniquila el cosmos del derecho contractual, pues de logar el reconocimiento de una obligación se está dando fe de la existente del contrato, y en el caso de la transferencia de participaciones, también se estaría aceptando la forma en como éstas deben transferidas (por escritura públicas).

Finalmente, se debe dejar en claro que en el proceso de reconocimiento de obligaciones exige un transito dificultoso para el comprador, pues dependerá de las pruebas aportadas y siempre estará en el albedrio del transferente aceptar o no su obligación, sin embargo, es la única manera de solucionar el problema descrito.

 

(1) Artículo 949.- Transferencia de propiedad de bien inmueble

La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

(2) Artículo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble

La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.

(3)Artículo 901.- Tradición

La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece.

(4) Artículo 886.- Bienes muebles

Son muebles: (…) 8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.

(5) Artículo 271.- Transferencia de las participaciones

Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones.

(6) Artículo 290.- Transmisión de las participaciones por sucesión

La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario, la condición de socio. Sin embargo, el estatuto puede establecer que los otros socios tengan derecho a adquirir, dentro del plazo que aquél determine, las participaciones sociales del socio fallecido, según mecanismo de valorización que dicha estipulación señale. Si fueran varios los socios que quisieran adquirir esas participaciones, se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.

(7) Artículo 298.- Participaciones y transferencia

Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro.

EL PROCESO DE AMPARO - GENERALIDADES

El inicio de un proceso de amparo es el llamado apremiante que hace el o los demandantes cuando ven amenazado o vulnerado un o más derechos que necesitan una tutela urgente, pedido que no puede esperar. Así, mediante la iniciación de este proceso el Poder Judicial (en sus primeras dos instancias) y el Tribunal Constitucional (en su última y definitiva instancia) tienen la obligación de atender las demandas hechas por los justiciables referidas a la vulneración del contenido constitucionalmente protegido de sus derechos constitucionales enumerados en el artículo 37 del CPCons(1) (entre otros) siempre y cuando no exista una vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado (2) . Esto último en razón de que el proceso de amparo es de carácter residual desde la vigencia del CPCons., más no alternativo como lo era en la legislación anterior (3).

El Amparo defiende la mayoría de los derechos constitucionales que pueden ser dilucidados en el cosmos de los procesos constitucionales (4) , es por ello de la extensa enumeración del referido artículo 37 del CPCons. La mayoría de dichos derechos nacen del artículo 2 de la Constitución de 1993, por ser ésta la fuente de fuentes del sistema legal peruano. Sin embargo, debe quedar claro que dicha enumeración, tanto del artículo 2 de la Constitución como del artículo 37 del CPCons. no es excluyente, pues existen también a) derechos que pueden ser encontrados en diversos artículos de la propia Constitución, b) derechos implícitos de los taxativamente enumerados y, hasta la concreción de los llamados por la doctrina como, c) los “derechos nuevos”, como el derecho a la verdad (5) , en base a un análisis de la situaciones fácticas enmarcadas en lo previsto por el constituyente en el artículo 3 de la actual Carta Magna.

El Proceso de Amparo es un proceso corto y barato, con pocas etapas (no hay etapa probatoria) y cero aranceles judiciales, lo que lo hace más excepcional aun.

ETAPAS: Demanda – admisión – emplazamiento – contestación de demanda – sentencia de primera instancia – apelación – concesorio de apelación – vista de la causa, sentencia de segunda instancia – recurso de agravio constitucional – vista de la causa en el TC – sentencia definitiva e inapelable, tan sólo se pide aclaración al propio TC.

En la doctrina y jurisprudencia constitucional de alguna manera se ha nomenclado algunas clases de procesos de amparo: El amparo arbitral, el amparo contra norma autoaplicativa, amparo contra amparo, entre otros, los que merecen un capítulo aparte, por tener en ellos mismos temas dicímiles y de complejo entendimiento.

Con la creación de las salas y juzgados Constitucionales en Lima se a cimentado una firme esperanza de alcanzar la pronta respuesta por parte del los órganos jurisdiccionales, la cual “siempre estuvo esquiva”, para las personas que acreditaban la vulneración a sus derechos fundamentales.

Franco M. García Lazo.

(1) Código Procesal Constitucional.


(2) Además de ello se debe sobrepasar las exigencias del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

(3) Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo.

(4) Entre ellos el proceso de Hábeas Corpus, el proceso Hábeas Data y el proceso de Cumplimiento.

(5) STC 2488-2002-HC.

"El Mandato de Detención Preventiva en el Perú" - su uso Jurídico y Político actual.

Introducción

Todos se han preguntado seguramente estos días por que Rómulo León salió de la Cárcel, es un tema a revisar. Otra coyuntura fue el asesinato de la folclórica Alicia Delgado, hecho penoso que trajo como consecuencia la encarcelación de la cantante Avencia Meza. Estos hechos tienen dos cosas parecidas, la primera es jurídica y la otra política – guirigay de masas.

Reviso las causas de ambos delitos que trajeron como consecuencia la privación de libertad tanto de Rómulo León como de Avencia Meza y me han dejado un mal sabor jurídico, donde queda claro que “el temor” y “el aseguramiento” de los funcionarios públicos de este gobierno para que el participe principal de las “aceitadas y los fajones” no pueda delatarlos vale más que la encarcelación de una cantante muy conocida que, por más sospechosa que parezca, no cumplía con los requisitos necesarios para estar detenida preventivamente en un penal, como lo explicaré más adelante.

No hay duda, y jurídicamente se los demostraré, que el gobierno (utilizando al poder judicial en ambos casos) ha hecho que las masas peruanas, que son muy folclóricas, se distraigan, todo para autoprotegerse y dar paso a la libertad de un hombre que traicionó al país vendiendo ilegalmente los recursos naturales de todos los peruanos.

Desarrollo

Preliminarmente es preciso aclarar que por más rencores, prejuicios, testigos o sospechas que se tengan en contra de cualquier procesado, ello no es suficiente para que el Poder Judicial “meta preso” a cualquier inculpado, pues el Sistema Constitucional ampara el principio de inocencia y no el de culpabilidad, por lo que se tendría que esperar a una sentencia firme para recién poder encarcelar a un procesado. Esta es la regla general, la excepcional es la “detención preventiva” o el denominado “mandato de detención preventiva”, el que pasaré a explicar de manera ejemplicativa con los procesos de Rómulo León y Avencia Meza.

Recordemos que la libertad locomotora es un derecho fundamental que sólo puede ser privado, prima facie, con la emisión de una sentencia de última instancia u otra de grado inferior que se haya dejado consentir, sin embargo, en el derecho procesal penal, existe una figura denominada “mandato de detención”, figura que opera como excepción a la regla y su utilización debe ser “excepcional”, pues ella sólo puede hacerse efectiva cuando concurren tres (3) requisitos que deben ser imputables “sin duda alguna” a determinado procesado.

Estos tres requisitos son los que el artículo 135 del Código Procesal Penal recoge:

1) El primero, que existan suficientes medios probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

Caso Rómulo León:
- El requisito si se cumple, pues con los audios y las propias testimoniales a nivel policial y fiscal se individualizó concretamente al referido procesado.

Caso Avencia Meza:
- El requisito si se cumple, pues con los mensajes del celular, algunas contradicciones de la misma inculpada y las testimoniales a nivel policial y fiscal se individualizó concretamente a la cantante.

2) El segundo, que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad, es decir, la suma de los años por cada delito puestos en el Código Penal deben de superar el año.

Caso Rómulo León:
- El requisito si se cumple, pues él fue denunciado por una serie de delitos que superan, sumados, más de 17 años.

Caso Avencia Meza:
- El requisito si se cumple, pues ella está siendo procesado por el delito de asesinato, cuya pena no baja de los 15 años de cárcel.


3) El tercero, (CONTIENE DOS HIPÓTESIS) y es el más difícil de cumplir, a) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o b) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta perturba la acción probatoria.

Caso Rómulo León:
- El requisito (punto a) ) si se cumple, pues recuerden que él referido señor se fugo y estuvo en la clandestinidad casi por un mes cuando el Ministerio Público y el Poder Judicial lo esperaban para aclarar los hechos, si eso no son hechos concretos que funcionan como elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia entonces ¿qué lo es?
- El requisito (punto b) ) si se cumple, pues recuerden que él referido señor, la misma tarde de los hechos, mando retirar a su secretaria los CPU de las computadoras de su oficina (según sus declaraciones en el Congreso de la República) archivos varios y demás documentos que hubieran podido ayudar para el esclarecimiento del caso. Volvemos, si eso no son hechos concretos que funcionan como elementos probatorios para concluir que el imputado intentó perturba la acción probatoria ¿qué lo es? Increíble.

Caso Avencia Meza:
- El requisito (punto a) ) NO se cumple, pues recuerden que deben existir suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia, elementos que NUNCA existieron, pues la referida cantante ofició desde un primer momento su ubicación y domicilio, se presentó en entrevistas a canales de televisión e incluso fue al funeral de la finada.

La muy graciosa sentencia de la Sala Penal que varió el mandato de detención motiva su decisión en que como la imputada fue a tramitar su visa a la embajada de España, eso significa que intentó eludir la acción de la justicia, por peligro de fuga. Eso es una apreciación subjetiva e insostenible, pues ella fue junto a más de 50 camarógrafos que la seguían a dicha embajada (notoriedad), la cita estaba programada ante de que sucedan los hechos delictivos (causa anterior con efecto posterior), ella tenía un contrato firmado con un mes de anticipación que incluía a la propia finada (prueba de fecha cierta - certificada por la embajada), y nada le impedía tramitar POR LA VIA LEGAL Y TRANSPARENTE una visa que incluso su propio trabajo lo demanda (cantante).

Puede que haya una lijera duda subjetiva, pero en una medida “excepcional” como ésta ella no sirve, pues en el otro extremo se encuentra en juego un derecho constitucional, como al libertad locomotora; todos gozamos del principio de inocencia.

- El requisito (punto b) ) NO se cumple, pues recuerden que ella siempre estuvo dispuesta a declarar, entregó todos sus celulares para que los registren y le levanten el secreto telefónico, eso es actuar en contra de lo que significaría una perturbación de la acción probatoria.

Conclusión

Avencia Meza no debe estar encarcelada, no por no ser culpable o sospechosa, sino por que su actuar pre auto apertorio no calza en los requisitos para una medida excepcinal de detención preventiva. Sucede que el precio de su fama le ha atribuido dicha medida, lo que permitió "intencionalmente" NUBLAR por dos semanas al pueblo peruano gracias a los medios de comunicación, que al fin de cuenta hacen lo que les da más monedas.

Mientras tanto, un Rómulo León, a pesar de eludir la acción de la justicia y perturbar los actos probatorios a la luz de los 28 millones de peruanos y más de 100 medios de comunicacion a nivel nacional e internacional, pudo revocar la medida de detención en una Sala Superior. Actualmente dicho sujeto no se encuentra detenido,  pero la razón radica en el no pago de la caución de 200 mil dólares (otra obligación puesta en el auto apertorio), sin embargo, eso no quita lo increible de su "temporal libertad". El no pagar la caución entra en actos poss auto apertorio que entraria en la discución de una variación, lo que aquí no se ha discutido.

No terminaré este artículo sin mencionar que un conocido abogado del medio me dijo "si el presidente de la república sale a los medios de comunicación y te dice -rata-  y que lo metan a la carcel - no es una justificación ponderante para que cualquier persona no se ponga a derecho".Yo creo que de ser cierto ello aun quedaría la perturbación probatoria y no merecia libertad en proceso. Lo dejo a crítica.

EL DESPIDO ARBITRARIO EN EL PERÚ

INTRODUCCIÓN

El tema del despido en nuestro país siempre ha sido un hecho jurídico de suma importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es así por que el Estado es consiente que la actividad laboral es el motor de la Nación, función física e intelectual que opera como única vía de subsistencia del ser humano y como la forma más ideal de alcanzar la autosatisfacción y dignificación de las familias, es decir, de la Nación en su conjunto. Sin trabajo casi todos los demás derechos estarían ahí, a la vista de todos, pero nadie los podría hacerlos efectivos. Sin el movimiento económico que se produce por la actividad laboral el Estado no recaudaría tributos y todo sería una anarquía.

En una Nación donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como ratificación de la supremacía de los derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un país donde ya hace algunos años el crecimiento macroeconómico acelerado es envidiable para las economías de América Latina (siendo las beneficiadas las empresas), en una Nación donde lo que hace falta incluso es la creación de mas puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la protección al trabajador ante un despido arbitrario".

Antes de establecer la constitucionalidad de la norma que increíblemente posibilita el despido arbitrario en nuestro país, es deber recordar los siguientes puntos:

1) El despido arbitrario.
2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario.
3) Las llamadas causas justas para el despido.
4) Aplicación de la causa justa según la persona despedida.


1) El despido arbitrario.

Pregunta ineludible ¿Es constitucional el despido arbitrario?

En primer lugar debe quedar claro que en el Perú el despido arbitrario, según la Constitución Política y el Tribunal Constitucional, quién opera como su supremo intérprete, es inconstitucional. Es decir, que los empleadores están prohibidos de expulsar a sus trabajadores sin razón alguna o por razones incoherentes y, por otro lado, que los trabajadores, en ejercicio del principio-derecho de tutela procesal efectiva, tendrán como servició al Estado para hacer valer su derecho de reposición o indemnización, a elección exclusiva y excluyente de ellos mismos, por ese hecho.

Como es costumbre en la doctrina, cuando se quiere fundamentar una tesis es imprescindible atacar primero la antítesis de lo que uno alega. Pues a continuación ese será el camino a seguir.

Algunos podrán sostener que, a diferencia del la Constitución de 1979, en la Carta Magna de 1993 no se ha establecido la “estabilidad laboral absoluta”, razón por la cual el despido arbitrario, normado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y de Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es totalmente legítimo y perfectamente aplicable.

El mencionado artículo menciona, en cuanto al despido arbitrario, que

Articulo 34.- (…) “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. (…)” (énfasis agregado)

Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista causa justa y que simplemente éste tendrá como única reparación la indemnización por dicho hecho jurídico.

En otras palabras, los que defienden la tesis de que el despido arbitrario en el Perú es permitido se fundamentan, primero, en que la Constitución de 1993 no ha consagrado la estabilidad laboral absoluta y, segundo, por que la LPCL así lo permite.

Creo que la referida posición es equivocada, pues, en cuanto a la no consagración de la estabilidad laboral absoluta, dicha visión parte de creer que simplemente por que no existe esa figura, los empleadores pueden desconocer el derecho al trabajo sin ningúna restricción, desconociendo que existen otros métodos para establecer la constitucionalidad de los actos particulares y/o estatales que regulan determinados hechos en la vida cotidiana de la ciudadanía. Asimismo, en cuanto a lo tipificado en la LPCL, parte de una visión de creer que “simplemente todo lo normado es aplicable, correcto y constitucional prima facie”, cosa que en la actualidad es insostenible debido a la existencia de los procesos de control normativo (Proceso de Inconstitucionalidad como control abstracto de las normas) o del propio proceso de amparo (ante normas autoaplicativas que injieran o infrinjan derechos).

Enfatizo además que dicha posición desconoce increíblemente lo que la doctrina mundial ha denominado el “Estado Constitucional de Derecho”, forma de Estado que pone al hombre y a sus derechos en primer orden, incluso antes de la ley y del propio actuar estatal (Debido a ello se han creado los Tribunales Constitucionales en casi todas las naciones, esa es la razón fáctica de su existencia).

Ahora bien, como mencioné anteriormente la Constitución de 1993 no ha consagrado expresamente la estabilidad laboral absoluta, sin embargo, ello no significa que el despido arbitrario deba ser permitido, es decir, no se puede sellar que por que no existe una defensa expresa de la estabilidad laboral por parte de la Constitución actual los empleadores podrán despedir a sus trabajadores a su libre albedrío. Ello significaría dejar de lado el respeto a los derechos humanos, específicamente al derecho al trabajo, cuyo contenido esencial reposa en dos esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos ocupa en el momento) y al no ser despido sino por causa justa.

El Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se trata de emplazar el problema del despido desde la perspectiva de la dualidad conceptual de “estabilidad absoluta y estabilidad relativa” sino que por el contrario, dicho problema debe ser resuelto desde una perspectiva constitucional, analizando si el contenido esencial de un derecho constitucional, como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo, es decir, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo[1].

Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el “no ser despedido sino por causa justa”, Es por ello que a simple vista el artículo 34 de la LPCL deviene en inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido derecho.

Recordemos que el artículo antes descrito sólo pone como posibilidad ante un despido arbitrario la indemnisación, sin embargo, debe quedar claro que la indemnización opera si y solo si el propio trabajador así lo cree conveniente, más no por la liberalidad del empleador ni mucho menos de la propia LCPL. Esta es otra razón por la cual dicha dispocisión es contraria a la Constitución, pues el contenido esencial de los derechos fundamentales son intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.

A mayor abundamiento, y de manera de revalidación a la tesis de que el despido arbitrario es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral absoluta (siempre y cuando no haya causa justa de despido) no está consagrada expresamente en la Carta de 1993, si existen determinados artículos en la propia Constitución que la configuran tácitamente. Entre otros los siguientes:

Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Nota: Si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario dejaría de ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el único medio legal de subsistencia que tiene todo ser humano.

Artículo 26°. En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

Nota: El carácter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificación de la LPCL al normar que ante un despido arbitrario sólo corresponde indemnización. La irrenunciabilidad tiene que ser entendida como la prohibición de renunciar al derecho mismo, más no al trabajo.

Artículo 27°. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
Nota: Ello significa que la ley debe otorgar protección adecuada contra el despido arbitrario y no ha su favor, como lo establece el artículo 34 de la LPCL. Lo adecuado significa que sea el legislador debe procurar proteger al trabajador ante la notoria desigualdad de posición económica y de armas que tiene ante el empleador.

Artículo 22°. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.
Nota: Al configurarse el trabajo también como deber, obviamente cabe la posibilidad de que un trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable, situación que si permite la LPCL.

Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
Nota: El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al expedir las leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el trabajo es objeto de su atención prioritaria, debido a que únicamente con ello, las familias de una nación podrán vivir en dignidad.

En conclusión, si existe estabilidad laboral para quién sin causa justa, atribuible al trabajador o empleador, sea despedido.


2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario.

Como se sabe el despido arbitrario no es más que la expulsión de un trabajador sin que exista causa justa atribuida al trabajador o al mismo empleador. Sin embargo hay que recordar que un despido arbitrario puede configurarse en incausado, fraudulento o nulo, todos estos inconstitucionales. Aquí las diferencias.

Respecto al despido incausado se puede decir que éste se configura cuando se despide a un trabajador sin siquiera mencionarle la causa del despido.

El despido fraudulento nace cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

El despido nulo, se refiere al despido por causas que sin necesidad de ser probadas como falsas o reales, de pleno derecho, son insostenibles, como el caso del despido por condición de embarazo, raza, opinión, religión, condición económica, entre otros.

Para estas clases de despido existen dos vías procedimentales para hacer valer el derecho de los trabajadores: Proceso de Amparo y el Contencioso Administrativo. En la STC 206-2005-AA/TC se describe claramente, y en forma obligatoria, las pautas para escajar las pretensiones de los justiciables, es decir, cuales son las válidas para el Proceso de Amparo y cuales no.

3) Las llamadas causas justas para el despido.

Las causas justas para el despido pueden ser a) imputables al trabajador por hechos propios o b) o por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues no sería adecuado ni razonable pensar que todo trabajador tiene estabilidad laboral eterna, sin importan la conducta o hechos jurídicos posiblemente existentes.

Sucede que en la vida laboral y económica ocurren a) hechos dolosos por parte del trabajador que no pueden ser permitidos por el empleador y b) hechos que por la misma actividad económica del empleador (inversión, costos, etc) pueden repercutir en el recorte de capital o inclusive en la liquidación de la empresa, sea por causas propias del empresario o por circunstancias del propio mercado nacional y/o internacional.

En consecuencia, en lo referente al punto a), cuando el trabajador incumpla con la normativa del propio centro de trabajo como llegar en estado de ebriedad, robo, hurto o conductas inapropiadas periódicas, serán causa justa de despido. Sin embargo dichas conductas tendrán que ser muy exactas al momento de ser tipificadas. Ello quiero decir que la norma que contenga la causal de despido no podrá ser aplicada cuando se presten a interpretaciones abiertas como “falta a las buenas costumbres” o simplemente “faltas graves”, sino que deben ser precisas, exactas, respetando la taxatividad de la norma.

En lo referente al punto b), cuando la empresa justifique objetivamente su recorte presupuestal, disminución del capital, entre otros, estas circunstancias serán causas justa de despido. También existe la figura del Cese colectivo (por ejemplo cuando el empleador quiebra), cese que deberá seguir los lineamientos según el artículo 48 del Decreto Supremo 003-97-TR, pagando por cada trabajador la cantidad de S/. 24.85 nuevos soles, con el código Nº 6114 al Banco de la Nación, siguiendo el procedimiento numeró cinco (5) del TUPA del Ministerio de Trabajo. Ello debería ser lo correcto, pues la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos de dicho ministerio tomara cuenta de todos los pormenores de la realidad de lo peticionado.

4) Aplicación de la causa justa según la persona despedida.
Como hemos visto existen causas justas de despido por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues, por ejemplo, si una empresa se encuentra afectada objetivamente por transacciones propias a sus fines lucrativos o por las propias antinomias del mercado, ello irremediablemente tendrá como resultado, entre otras cosas, el recorte de personal. Son realidades penosas pero existentes, sin embargo ¿Es posible que algunos trabajadores tengan por lo menos una mínima preferencia para no encajar en un recorte de personal? Creo que si.

Sucede que el Estado y la propia comunidad (incluida las empresas) deben, por mandato constitucional, proteger especialmente al niño, a la madre y al incapacitado. Así lo establece los artículos 4 y 23 de la Constitución Política.

“Artículo 4°. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. (…)” (énfasis agregado)

Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

Ello tiene mucha lógica, pues ante un despido la madre de un bebé y el incapaz no estarían en las mismas circunstancias que cualquier otro, tanto por los gastos de maternidad (madre o embarazada) y de salud (incapaz) que les ocasiona su realidad.


CONCLUSIONES

· El despido arbitrario es inconstitucional, por lo tanto, cualquiera que sea expulsado de su centro de trabajo sin causa justa inherente al trabajador o empleador puede acudir a los órganos jurisdiccionales competentes para hacer valer su derecho al trabajo.
· La aplicación del artículo 34 de la LPCL referido al despido arbitrario es inconstitucional, pues el Tribunal Constitucional así lo ha dicho en la STC 1124-2002-AA/TC.
“el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.
c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.· No es necesario que el Tribunal Constitucional emita una sentencia con carácter de precedente vinculante para que se tome como referencia lo descrito en la sentencia 1124-2001-AA. Pasa que los efectos de la sentencia en un proceso de amparo, por lo general, tienen efectos inter partes, sin embargo, ello no imposibilita que cuando un trabajador sea despedido mediante la aplicación del artículo 34 de la LPCL, dicha causa sea resuelta de la misma forma.

. Siendo ello así, los Jueces, ordinarios o constitucionales, que tengan a la vista casos en el que se quiera aplicar directa o indirecamente un despido arbitrario, deberán recordar que la ley debe ser aplicada, SÓLO en la medida que ésta sea compatible con la Constitución, tomando siempre como referencia lo dispuesto por el Tribunal Constitucional. [2]

. Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con el artículo 45 de la Constitución, todos los poderes públicos, incluido el parlamento, tienen el deber de ejercer sus competencias con la responsabilidad que la Norma Fundamental ha descrito, hecho que en el preente caso no ah sucedido, al existir una norma inconstitucional vigente.

. Asimismo, todo poder público y los particulares se encuentran vinculados por la sentencia constitucional, que, en última instancia, tiene la obligación de desconocer los dictados de la ley, en sanlvaguarda de la Constitución del Estado, es decir, de los derechos fundamentales.

· Finalmente creo necesario que el Congreso debe derogar dicha norma, o de lo contrario, el supremo intérprete de la Constitución debe expulsar expresamente del ordenamiento legal dicho dispositivo. Dicha acción correspondería ser iniciada por el Colegio de Abogados, la Defensoría del Pueblo, a los propios ciudadanos (5 mil firmas), entre otros.

Franco M. García Lazo.

[1] STC 1124-2001-AA/TC
[2] Gaseta del Tribunal Constitucional, N 1, enero – marzo de 2006.

“Los Recursos Minerales para el Tribunal Constitucional”

Fue impuganda, ante el Tribunal Constitucional, la “Ley de Regalía Minera” [1]

En sintesis dicha ley establece que todos lo titulares de conseciones mineras deberán pagar al Estado peruano una contraprestación por el mineral explotado, sea metálico o no metálico. Dicha contraprestación será distribuida únicamente en los lugares geográficos donde esté ubicado el yacimiento minero, y se hará de la siguiente manera:[2]

- El 20% a las municipalidades distritales, de los cuales el 50% se invertirá en la comunidad afectada.
- El 20% a las municipalidades provinciales.
- El 40% para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones.
- El 15% para los gobiernos regionales.
- El 5% para las universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural.

Es decir, dicha recaudación serviría para atenuar los problemas de las localidades más sufridas por la antigua minería. Un ejemplo claro es Cerro de Pasco, que tiene más de 400 años de explotación minera, sin embargo, recien en el 2004 se crea las regalías. Un desgano legislativo increible. Asimismo, aquella ciudad está colapzada, su traslado inminente nos costará millones de dólares. ¿Quién los pagará?, El Estado.

Volviendo al tema, como era de esperarse dicha demanda de inconstitucionalidad fue declarada infundada en todos sus extremos por el supremo interprete de la constitución, Tribunal que expresó en resumen que la obligación de pagar una contraprestación por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos a favor del Estado no vulnera el derecho de propiedad de las mineras, ello debido a que los recursos naturales son de la Nación y no de determinadas empresas en particular, las cuales sólo tienen el derecho de preferencia para poder explotarlos durante un tiempo determinado (concesión) y en una área determinada. En otras palabras, la propiedad de los minerales no se les ha sido transferida "gratis", es decir, la concesión no lleva consigo la donación de los minerales. En consecuencia, las empresas mineras no pueden desconocer que lo extraido tiene aún impresa la propiedad de “todos los peruanos”, incluidas las generaciones futuras.

Asimismo, el TC declaró que dicha ley tampoco va contra el derecho de la libertad de contratación de los empresarios mineros, pues se estableció que la dación de la norma es legítima en razón de que una cosa es alterar lo pactado y otra muy distinta es el ejercicio de un derecho innegable e inherente al Estado peruano, como es el requerimiento de un pago por lo que es suyo (de la Nación). Pago que incluso ya estaba establecido en el artículo 20 de la Ley 26821, “Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales”, promulgada el 25 de junio de 1997. Cabe resaltar que las empresas que hayan pactado regalías antes de la dación de la Ley de Regalía Minera se regirán por dicho pacto, así sea menor o mayor el monto a pagar.

Un tercer derecho supuestamente vulnerado, según los mencionados doctores, fue el derecho de Igualdad. El Colegiado Constitucional expresó que tampoco dicha ley vulnera el mencionado derecho (los demandantes alegaban que la exclusión del pago de regalías de la pequeña minería y la minería artesanal es discriminatoria), pues, como es conocido en la jurisprudencia y la doctrina, es legítimo diferenciar en la ley a los iguales de los desiguales. Lo que si está prohibido es discriminar en la propia ley a sujetos en igualdad de condiciones, sin conciencia razonada y proporcionada alguna. Queridos lectores, en éste punto y como opinión personal creo sin duda que lo que temían las grades mineras era que las pequeñas tengan la posibilidad de crecer y hacer más competitivo el mercado minero, situación que favorecería al país tanto en el crecimiento de puestos de trabajo y el incremento del tesoro publico peruano. Es bueno recordar también que en la industria gasífera y petrolera se pagan Regalías de hasta 30%. En la Minería se paga sólo 1%, 2% o 3%, según al cantidad explotada, pago que incluso opera como costo al final del año fiscal, es decir, se deduce del impuesto a la renta.

A manera de conclusión debo mencionar que los abogados antes mencionados no desconocían que en casi todos los países de América latina y el Caribe, entre otros, se pagaban ya una contraprestación por la explotación de recursos naturales no renovables. Es más, en ningún país se ha impugnado ante un Tribunal Constitucional la exigencia de dicho requerimiento. En el Perú los empresarios mineros encontraron abogados que le dieron la espalda a su propio país, sabiendo perfectamente, inclusive, que los efectos de dicha ley hundirían sus efectos en las localidades donde existe la extrema pobreza.[3]

Año 2004
Pobreza Sierra Rural: 44%
Ext. Pobreza Sierra Rural : 75.8%
Pobreza Selva Rural: 63.8%
Ext. Pobreza Selva Rural : 63.8%
Año 2005
Pobreza Sierra Rural: 46%
Ext. Pobreza Sierra Rural : 73.3%Pobreza Selva Rural: 63.8%
Ext. Pobreza Selva Rural : 65.6%

En la audiencia pública del mencionado proceso los abogados de la parte demandante, los doctores Jorge Avendaño, Guillermo Luca de Tena y Jorge Power hicieron gala de su informe oral ante los magistrados del Tribunal Constitucional en una sala de audiencias que esa mañana lució abarrotada como nunca de Alcaldes municipales, prensa, Congresistas y publico en general, todos preocupados por el resultado del proceso, pues de ello dependían muchos proyectos sociales, dependía, a fin de cuentas, “el derecho de todos”.

Estos defensores quisieron negar lo innegable (que la propiedad de los minerales es de la nación), cogiendo el derecho como un instrumento dañino (alegando supuestas vulneraciones de derechos insostenibles) y dejando a sus hermanos de patria (pobladores del Perú profundo) y a quienes luchan por lo justo, desamparados.

El Congresista Graña Acuña y el Dr. Eguiguren defendieron la dación de la “Ley de Regalía Minera”, quienes con palabras fuertes alegaron que era “irresponsable con el país” ejercer la defensa de intereses particulares inexistentes en contra del Perú.

Conclusión

A manera de conclusión debo mencionar que en la actualidad la Industria Minera opera, sobre todo en este mundo globalizado, como una clara "institución económica" dentro de todo país con riqueza en recursos minerales. Y sostengo ello por cuanto de ellas, las mineras, depende el crecimiento acelerado del producto bruto interno de un país (de las 100 empresas más emprendedoras del Perú 50 son empresas mineras).

Recordemos que la cargas tributarias (entre ellas el canon minero que es el 50% del impuesto a la renta ya recaudada), el pago del derecho de vigencia, las regalías, entre otros pagos, fueron indispensables para el crecimiento económico de nuestro país en los últimos años, y, no hay que ser mezquino en decirlo, también ayudó al crecimiento del empleo formal. Esto nos lleva a la conclusión de que la inversión nunca debe ser ahuyentada, sea nacional o internacional (igualdad de condiciones según nuestra constitución), más bien debe ser atrayente, sin caer en lo absurdo.

Asimismo, el Estado debe intervenir en ésta economía social de mercado que poseemos, no de una forma "Radical", es decir, no actuar a favor de uno ni otro (Población - Empresa), debe actuar con suma cautela, operando según cada caso específico, cuidando el principio-derecho de igualdad, y, por último, razonar y análizar de manera económica el derecho público que pretende instaurar, es decir, como manera explicativa a base de ejemplos:

• 
  
  Es correcto establecer regalías mineras, pues es un derecho de todos los peruanos, pero es criterioso también poner dicho pago como costo para el año fiscal próximo a declarar por las mineras.
• 
  
  Es correcto que las mineras paguen el impuesto a la renta como cualquier empresa, pero también lo es que por la gran inversión que hacen queden inafectos de algunos impuestos como cuando adquieren maquinaria útil para sus propias finalidades explorativas o explotativas, etc.

El pago que hacen las mineras, como lo mencioné anteriormente, es del 1%, 2% o 3% del valor del concentrado. Con estos porcentajes el Perú se encuentra en la tabla media inferior a comparación de los demás países que adoptaron por imponer dicho pago. Desde el año 2004 ni una minera se ha retirado por ésta imposición, muchas han llegado. Imponerlas le parecía incorrecto a pocos, gracias que ha muchos no.

El Perú sigue siendo atrayente para la inversión minera.

Franco M. García Lazo.

[1] STC 0048-2004-AI/TC
[2] Ley 28258
[3] Fuente INEI. Encuesta Nacional de Hogares – Continua - 2007.

Efectos en el tiempo de las sentencias en un Proceso de Inconstitucionalidad

Introducción

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad constituyes un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurídico asume una posición, ya sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial[1].

La Constitución peruana de 1993 señala en el artículo 204 lo siguiente:

“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal”.

El artículo 35 de la anterior L. O. T. C señalaba lo siguiente:

“Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente e la fecha de su publicación (…)”.

Con alcances similares el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 81:

“Las sentencia fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncia. Tienen Alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial “El Peruano” y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.”

En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano no tienen efectos retroactivos sino hacia futuro. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como en los casos de materia penal y tributaria.[2]

Efecto de las sentencias constitucionales

Después de esta pequeña introducción ahora tocaría ver lo siguiente. Mediante los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional se regula el régimen jurídico de las sentencias constitucionales dictadas en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. El primero de los referidos preceptos establece que las sentencias estimatorias “dejan sin efecto lar normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos”, y “producen sus efectos desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano””. En tanto que el artículo 82 establece, esta vez sin distinguir entre sentencias estimatorias o desestimatorias (por lo que debe entenderse que comprende a ambas) que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen “autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

Tales efectos y cualidades que pueden asumir las sentencias constitucionales plantea la dificultad de establecer los alcances de cada uno de los conceptos que allí se utilizan: como por ejemplo ¿Qué ha de entenderse por “dejar sin efecto las normas”?, ¿A qué se aludirá con los conceptos de “cosa juzgada”, “vinculación a los poderes públicos” y la de producir “efectos generales”? Empecemos señalando que cuando el Tribunal Constitucional advierte de que una norma con rango de ley es incompatible con la Constitución constata su invalidez. Es decir, declara que la norma enjuiciada no respetó los límites formales o materiales que la Constitución estableció para el proceso de su producción, por lo que resulta inconstitucional.

La inconstitucionalidad de una norma, así refleja el resultado del enjuiciamiento al que se sometió la norma. La sanción que sigue a esa constatación es que la norma enjuiciada quede sin efecto, es decir, que cesa su aplicabilidad, presente y futura, y quede expulsada del ordenamiento jurídico a partir del día siguiente en que la sentencia estimatoria se publique en el diario oficial “El Peruano”. Como ha sostenido el Tribunal Constitucional, publicada la sentencia, “la norma declarada inconstitucional queda impedida de ser aplicada a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que éstos no hubiesen concluido”, pues no tiene efectos retroactivos.[3]

La sanción de inconstitucionalidad de una ley, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, no es un pronunciamiento declarativo, es decir, una sanción de “nulidad”, sino de nueva “anulabilidad” y, por tanto, constitutiva, pues, de conformidad con el artículo 204 de la Constitución, no tiene efecto retroactivo.

Así las cosas, puede decirse que la expresión “dejar sin efecto” en la jurisdicción constitucional de la ley tiene un significado polisémico. Refleja, la imposibilidad de aplicación presente y futura de la norma declarada inconstitucional, pero también su expulsión del ordenamiento jurídico. Es equívoco, a nuestro juicio, equiparar la declaración de inconstitucionalidad con la derogación de la norma, por el simple motivo de que si sólo supondría una derogación de la norma declarada inconstitucional, entonces ella serviría para regular las relaciones jurídicas pendientes que se hayan iniciado durante su vigencia.

Como lo comenté en la parte introductiva, esa limitación temporal de la aplicabilidad que comporta la declaración de inconstitucionalidad no es de recibo si es que la norma sancionada versara sobre la materia tributaria o penal. En efecto, tratándose de una norma tributaria, el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional autoriza al Tribunal que determine, de manera expresa en la sentencia, los efectos de su decisión en el tiempo. Tal autorización, a mi juicio, no debe entenderse únicamente en el sentido de que el Tribunal señale en el pretérito el dies aquo[4] de los efectos de su sentencia. Podría perfectamente señalarse para el futuro, es decir, que los efectos de su decisión queden postergados hasta un lapso posterior a su publicación en el diario oficial. En cualquier caso, creo que una disposición de esta naturaleza deja en manos del Tribunal Constitucional la posibilidad de realizar una ponderación sobre los efectos que podría tener la declaración de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico. De otro lado, por lo que se refiere a los conceptos de “cosa juzgada”, “vinculación a los poderes públicos” y de tener “efectos generales” relacionados con cualquier clase de sentencia expedida en el seno del proceso de inconstitucionalidad, hay que decir que se tratan de cualidades sobre las que se discute intensamente en la doctrina acerca de sus alcances. De cualquier modo, creo que un adecuado tratamiento de tales tópicos debe partir por delimitar el ámbito en el cual hay que intentar su entendimiento.

En ese sentido, siguiendo a ANGEL LATORRE y DIEZ-PICASO[5], pienso que cabe distinguir entre una “eficacia jurídico- procesal” y una “eficacia jurídico- material” de las sentencias constitucionales. Mientras que con la eficacia jurídica procesal se alude a los efectos (internos) que puedan resultar de las sentencias en el ejercicio de la jurisdicción constitucional (vgr, la cosa juzgada constitucional); el concepto de eficacia jurídico-material por el contrario, alude a los efectos que esas sentencias son capaces de generar en el ordenamiento jurídico materia (vgr, la vinculación a todos los poderes públicos y los efectos generales de las sentencias).

Efecto de Cosa Juzgada de las sentencias constitucionales

Así las cosas, el concepto de cosa juzgada constitucional cabe que se entienda en un doble sentido. Por un lado, en sentido formal, cabe identificar en él una eficacia jurídica procesal, consistente en hacer jurídicamente inviable la proposición de un medio impugnatorio contra la sentencia que expida el Tribunal. Como tal, se encuentra señalada en el artículo 121º del CPC, al establecerse, con carácter general, que “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna”.

Pero de otro lado, también sabe que se la entienda en sentido material. En la teoría general del proceso mediante la noción de cosa juzgada material se impide que un mismo asunto, seguido entre las mismas partes, pueda nuevamente reproducirse. Tal noción, que ha sido básicamente construida en función del proceso civil, sin embargo, no es de recibo en el seno de este proceso, por el sencillo motivo de que el proceso de inconstitucionalidad de las leyes no es un proceso subjetivo entre partes-, sino también un proceso objetivo.

Los efectos generales de las sentencias constitucionales independientemente de que se trate de una sentencia estimatoria, o de una desestimatoria, el fallo que contiene las sentencias dictadas en el seno de este proceso tienen efectos generales, pues el resultado del juicio de compatibilidad a la que se someta al objeto del control, trasciende a los sujetos que intervinieron en el proceso. En el caso de las sentencias estimatorias, tales efectos generales se traducen en los alcances que el ordenamiento atribuye a la publicación de la sentencia estimatoria, que no es otra que la expulsión de la norma del sistema jurídico, y no sólo su inaplicación para el caso concreto.

Tratándose de una sentencia desestimatoria, por el contrario, tales efectos generales se traducen en la prohibición de una eventual inaplicación de la norma en sede de la jurisdicción ordinaria, como expresamente contempla el segundo párrafo del artículo VI del Titulo Preliminar del CPP.

El Efecto de vinculación de las sentencias constitucionales a todos los poderes públicos

Las sentencias constitucionales, estimatorias o desestimatorias, vinculan a todos los poderes públicos[6], en el sentido de que su pronunciamiento tiene una incidencia institucional sobre los demás órganos estatales. Tal incidencia es consecuencia de la condición del órgano que emite la sentencia, el Tribunal Constitucional, que en el ordenamiento jurídico peruano es el intérprete supremo de la Constitución. ¿Pero qué vincula?

Es esencia, la doctrina constitucional que pueda resultar de sus sentencias, es decir, la ratio decídendi empleadas por el Tribunal para señalar el sentido constitucionalmente adecuado con el cual cabe entender los preceptos constitucionales. Se ha dicho, con sobrada razón, de que las “motivaciones, la ratio, o el discurso lógico de una sentencia, tiene con respecto del fallo, una mayor importancia que en otras jurisdicciones. Si extremando las cosas suele decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdicción constitucional podría decirse que lo fundamental es la motivación”[7].

Esa vinculación de la doctrina constitucional sentada por el Tribunal Constitucional aparece concretizada, por lo que hace a su incidencia en el seno del Poder Judicial, a través del tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código adjetivo constitucional, qué condiciona la interpretación constitucional de los jueces ordinarios a su conformidad, a su vez, con los criterios de interpretación de la Constitución expresados por el Tribunal Constitucional.

Franco M. García Lazo.

[1] HUERTA GUERRERO, Luís Alberto.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú”. En Código procesal Constitucional Comentado. Editora normas Legales. 2003.
[2] HUERTA GUERRERO, Luís Alberto.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú”. En Código procesal Constitucional Comentado. Editora normas Legales. 2003.
[3] STC 0004-2004-AI.
[4] Palabra latina que significa ·el día a partir del cual”. Día a partir de cuya expiración se cuenta un plazo procesal o de expedición.
[5] BRAGE CAMAZANO, Joaquín.-“La acción Inconstitucionalidad”, UNAM, México, 1998, pp.79 y ss.
[6] LANDA ARROYO, Censar.- “Tribunal Constitucional, Estado Democrático”. Editorial Palestra
Lima 2003. Pág. 193.
[7] GARCIA PELAYO, Manuel.- “El status del Tribunal Constitucional” En Revista española de derecho Constitucional Nº 1, Madrid 1981, Pág. 33.