La Acción de Inconstitucionalidad
Sinopsis.
La Acción de Inconstitucionalidad es una acción de garantía que procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales y, en su caso, leyes orgánicas, leyes de reforma constitucional y decretos ley, que contravengan la Constitución o el bloque de constitucionalidad, en la forma o en el fondo.
Esta acción sólo pueden interponerla; El Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones; si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda el número de firmas anteriormente señalado; los presidentes de Región con acuerdo del consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y, los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.
Sinopsis.
La Acción de Inconstitucionalidad es una acción de garantía que procede contra las normas que tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales y, en su caso, leyes orgánicas, leyes de reforma constitucional y decretos ley, que contravengan la Constitución o el bloque de constitucionalidad, en la forma o en el fondo.
Esta acción sólo pueden interponerla; El Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones; si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda el número de firmas anteriormente señalado; los presidentes de Región con acuerdo del consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y, los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.
El Proceso de Inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional.
Los Procesos de Inconstitucionalidad son un mecanismo de control posterior[1] sobre las normas emitidas por las entidades estatales. En el Perú, como en muchos países de la región, la inserción de un modelo concentrado de justicia constitucional es relativamente reciente. Fue introducido por primera vez con la Constitución de 1979, al crearse el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Antes de dicha Constitución, el control de constitucionalidad lo realizaba el Poder Judicial, en el tipo esquema de la judicial review norteamericana; situación que por cierto no varió cuando se decidió crear el Tribunal de Garantías Constitucionales, pues se permitió que coexistieran ambas instancias en forma simultánea, lo que perdura hasta la actualidad y que ha llevado a caracterizar nuestro modelo de jurisdicción constitucional como “dual”. El Tribunal de Garantías Constitucionales funcionó entre 1982, año en el que se instaló formalmente, y el 5 de abril de 1992, que fue disuelto por el gobierno liderado por el ex presidente de la República, el Ing. Alberto Fujimori Fujimori. No obstante ello, y pese a que en su breve vigencia dicha instancia de control no cumpliera con eficiencia la principal de las atribuciones que se le asignara, la Constitución de 1993 la reprodujo, si bien con reformas importantes y después de superarse la resistencia del movimiento político con mayoría en el Congreso Constituyente Democrático, que hasta el final trato de eliminarlo.
Y es que una vez que se inserta en el esquema estatal un órgano ad hoc de control de inconstitucionalidad, aún en países como los nuestros donde ha sido marcada la influencia del modelo americano, volverse atrás parece ser una empresa muy difícil de emprender, pues las diversas experiencias del continente indican que la creación de un Tribunal Constitucional normalmente es consecuencia de la desconfianza que se tiene sobre la efectividad de los jueces ordinarios para efectuar labores de control constitucional. Y, como ha expresado Francisco TOMAS[2], “cuando no hay control, no ocurre sólo que la Constitución vea debilitadas o anuladas sus garantías, o que se haga difícil o imposible su realización; ocurre, simplemente, que no hay Constitución”.
De ahí que pese a todos los problemas suscitados durante los debates constituyentes en 1993, se persistiera en el modelo inaugurado con la Carta derogada, y al establecerse un Tribunal Constitucional, se previera como una de sus competencias conocer el proceso de inconstitucionalidad, un proceso en cuyo interregno el Tribunal pueda declarar con efectos erga omnes la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley.
Como no podría ser de otro modo, dicho proceso ha sido regulado por el Código Procesal Constitucional, el mismo que, conjuntamente con la denominada “Acción Popular”, forman parte de lo que en el derecho comparado se denominan “procesos constitucionales de control normativo”.
En concreto, dichos procesos se hayan regulados a partir del Título VI del CPC, que se titula “Disposiciones generales de los procesos de Acción popular e inconstitucionalidad”; y este último, en particular, a partir del Título VII.
Finalmente es preciso mencionar que el Proceso de Inconstitucionalidad ha pasado cuatro etapas distintas desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1993. Desde diciembre de 1993 hasta junio de 1996, en donde recién se inicio las actividades del Tribunal Constitucional, por lo que no se emitió ninguna sentencia. Desde junio de 1996 hasta mayo de 1997, fecha de la destitución de tres de sus magistrados. Durante dicho lapso se emitió 15 sentencias y 1 resolución. Desde mayo de 1997 hasta noviembre del 2000, fecha de la reincorporación de los magistrados cesado. En esta etapa el Tribunal Constitucional no pudo resolver ninguna demanda de inconstitucionalidad, al no contar con el mínimo legal par resolver dichos procesos. Y finalmente desde noviembre del 2000 (fecha de restitución de los magistrados censurados) hasta la actualidad, donde el Tribunal continuó con sus actividades normales.
El Proceso de Inconstitucionalidad como proceso objetivo.
El artículo 75 del CPC empieza especificando la finalidad del proceso de inconstitucionalidad, que no es otra cosa - se afirma- que la de defender a la Constitución frente a infracciones contra su Jerarquía normativa. Con ello, en concreto se quiere expresar que el fin del proceso es la de garantizar la condición de la Constitución como norma suprema y, por tanto, como aquello norma que presta el fundamento de validez de la legislación de inferior jerarquía.[3]
En un Estado constitucional de derecho que cuenta con una Constitución rígida, es decir, que su procedimiento de reforma es más agravado que el procedimiento que se utiliza para la aprobación de las leyes, la Constitución no es sólo la Ley Fundamental de la Sociedad, sino también aquella norma que crea y disciplina el proceso de producción de las fuentes primarias del derecho, es decir, de aquellas que se encuentras sometidas directa e inmediatamente a ella. Y, en esa medida, por tanto capaz de exigir cuentas si es que los sujetos con poderos normativos (Parlamento, Ejecutivo, etc.) no hubiesen observado los límites constitucionales al ejercicio de esa potestad.
En ese sentido, en el seno del proceso de inconstitucionalidad se confía al Tribunal Constitucional verificar si el legislador cumplió, o no, con observar aquellos límites impuestos por la Constitución. Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 normas de diferente jerarquía: la Constitución como parámetro o canon del control, y la ley o las normas con rango de ley, como objeto de ese control.
A diferencia del control de constitucionalidad que realizan los jueces, en el seno de este proceso, el juicio de compatibilidad lógica entre 2 normas de diferente jerarquía es de carácter abstracto, y no concreto, en el sentido de que lo perseguido por el Tribunal Constitucional es esencialmente que la Constitución, en cuando fuente formal del derecho del máximo rango, sea respetada por la de inferior nivel jerárquico, con independencia de cómo se haya aplicado a quienes sean sus destinatarios. De ahí que se sostenga que se trata de un proceso de carácter objetivo.
Esta integración legislativa del parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad, es decir, la inserción en el canon de una norma con rango de ley, en el derecho comparado se ha tratado de explicar utilizándose los conceptos de “bloque de constitucionalidad” (así, en España y, por mimetismo, en casi toda Latinoamérica) o el de “normas interpuestas” (así, en Italia).
Se tratan de normas que, por reenvío de la Constitución, tienen la capacidad de establecer límites formales o materiales en el proceso de producción legislativa de otras normas de su mismo rango. Su inserción en el parámetro, por cierto, no les otorga ningún rango superior a la ley o norma con rango de ley que limitan. Así sucede, por ejemplo, con la ley autoritativa, que pese a servir de norma de referencia para el control del decreto legislativo, tiene el mismo rango de ese decreto legislativo o, en general, de cualquier otra ley o norma con rango de ley. Su consideración de norma interpuesta o confortante del parámetro sólo denota una función procesal, la de insertarse en el parámetro, y no una cualidad formal.
El artículo 75 del CPC empieza especificando la finalidad del proceso de inconstitucionalidad, que no es otra cosa - se afirma- que la de defender a la Constitución frente a infracciones contra su Jerarquía normativa. Con ello, en concreto se quiere expresar que el fin del proceso es la de garantizar la condición de la Constitución como norma suprema y, por tanto, como aquello norma que presta el fundamento de validez de la legislación de inferior jerarquía.[3]
En un Estado constitucional de derecho que cuenta con una Constitución rígida, es decir, que su procedimiento de reforma es más agravado que el procedimiento que se utiliza para la aprobación de las leyes, la Constitución no es sólo la Ley Fundamental de la Sociedad, sino también aquella norma que crea y disciplina el proceso de producción de las fuentes primarias del derecho, es decir, de aquellas que se encuentras sometidas directa e inmediatamente a ella. Y, en esa medida, por tanto capaz de exigir cuentas si es que los sujetos con poderos normativos (Parlamento, Ejecutivo, etc.) no hubiesen observado los límites constitucionales al ejercicio de esa potestad.
En ese sentido, en el seno del proceso de inconstitucionalidad se confía al Tribunal Constitucional verificar si el legislador cumplió, o no, con observar aquellos límites impuestos por la Constitución. Ese control supone un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 normas de diferente jerarquía: la Constitución como parámetro o canon del control, y la ley o las normas con rango de ley, como objeto de ese control.
A diferencia del control de constitucionalidad que realizan los jueces, en el seno de este proceso, el juicio de compatibilidad lógica entre 2 normas de diferente jerarquía es de carácter abstracto, y no concreto, en el sentido de que lo perseguido por el Tribunal Constitucional es esencialmente que la Constitución, en cuando fuente formal del derecho del máximo rango, sea respetada por la de inferior nivel jerárquico, con independencia de cómo se haya aplicado a quienes sean sus destinatarios. De ahí que se sostenga que se trata de un proceso de carácter objetivo.
Esta integración legislativa del parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad, es decir, la inserción en el canon de una norma con rango de ley, en el derecho comparado se ha tratado de explicar utilizándose los conceptos de “bloque de constitucionalidad” (así, en España y, por mimetismo, en casi toda Latinoamérica) o el de “normas interpuestas” (así, en Italia).
Se tratan de normas que, por reenvío de la Constitución, tienen la capacidad de establecer límites formales o materiales en el proceso de producción legislativa de otras normas de su mismo rango. Su inserción en el parámetro, por cierto, no les otorga ningún rango superior a la ley o norma con rango de ley que limitan. Así sucede, por ejemplo, con la ley autoritativa, que pese a servir de norma de referencia para el control del decreto legislativo, tiene el mismo rango de ese decreto legislativo o, en general, de cualquier otra ley o norma con rango de ley. Su consideración de norma interpuesta o confortante del parámetro sólo denota una función procesal, la de insertarse en el parámetro, y no una cualidad formal.
Aspectos procesales del Proceso de Inconstitucionalidad
El código no realiza una sustancial modificación de los aspectos procesales del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, salvo aspectos muy puntuales. Por ello, en lo sucesivo, tratare de detenerme en los aspectos más saltantes. Lo que no obsta para que me detenga en algunos tópicos que, pese habérseles brindado un tratamiento semejante al que se previó en la LOTC (Ley 26435), sin embargo, merecen ser replanteados.
a. Competencia
De acuerdo con el inciso 1) del artículo 202º de la Constitución, el Tribunal Constitucional actúa en instancia única en el conocimiento del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el artículo 98 del CPC prevea que la demanda deba ser interpuesto directamente ante el tribunal.
b. Legitimación y representación procesal
El artículo 98 del CPC establece que la demanda de inconstitucionalidad sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º constitucional. Dicho precepto establece:
“Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
La trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad de las leyes para el fortalecimiento y en defensa del Estado constitucional de derecho ha supuesto que antes de establecerse una reserva de ley orgánica en la regulación de los sujetos legitimados activamente para promoverlo, haya sido la misma Constitución la que establezca quiénes pueden iniciarlo.
Al efectuarlo se ha cuidado mucho en acentuar el carácter objetivo que tiene el proceso en la defensa abstracta de la Constitución Y es que si en el seno de la acción de inconstitucionalidad sólo se busca proteger la condición de norma suprema que tiene la Constitución, con independencia de donde se vayan aplicar las leyes enjuiciadas, es obvio entonces que los sujetos legitimados para activa el proceso debe estar restringido a determinados órganos del Estado o de sujetos dotados de una especial cualidad.
Lo anterior, sin embargo, no ha supuesto una absoluta exclusión de la defensa de los derechos fundamentales en el seno de este proceso. Como habrá ocasión de apuntar más adelante, el otorgamiento de legitimación activa al Defensor del Pueblo, al Fiscal de la Nación y sobre todo, a 5,000 ciudadanos, ha abierto las puertas para que la defensa objetiva de la Constitución se traduzca también en la posibilidad concreta de tutela de los derechos fundamentales.
En ese sentido, y analizado el tema en perspectiva comparativa, se puede decir que la legitimación activa en este proceso, es uno de los más permisivos que existen en el derecho comparado, donde lo habitual es que tal legitimación sólo se reserve a determinados órganos estatales[4].
Del artículo 203 de la Constitución es posible inferir una serie de criterios que el constituyente ha tenido en cuenta. A saber:
i.- Legitimación territorial
Los incisos 1 y 6 del artículo 203 de la Constitución facultan, para interponer la acción de inconstitucionalidad, de un lado, al Presidente de la República; y de otro, a los Presidentes de la Región, con el acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, así como a los Alcaldes provinciales, que deben contar con el acuerdo del Concejo Municipal, en materias de su competencia (art. 99º del CPC).
La legitimación del Presidente de la República responde a la necesidad de permitir que éste pueda velar por la defensa constitucional de los intereses generales; mientras que en el caso de los Presidentes de la Región y los alcaldes Provinciales, en defensa de los intereses correspondientes a su ámbito territorial.
En este último supuesto, el proceso de inconstitucionalidad de las leyes adquiere una clara connotación de proceso destinado a controlar el reparto constitucional de competencias en un modelo horizontal de distribución del poder.
ii. Legitimación de las minorías políticas
Consustancial a una democracia constitucional es que la decisión sobre los intereses generales sea adoptada por la mayoría, pero con respeto de la normas. Una instancia y mecanismo donde se puedan hacer valer los derechos de las minorías y construye precisamente el Tribunal Constitucional en sede del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el Constituyente de 1993, como a su turno lo hiciera la Carta de 1979, haya conferido legitimación a las minorías parlamentarias y, en concreto, al 25% del número legal de miembros del congreso.
Ciertamente tras este criterio de legitimación procesal no han faltado quienes hayan reparado que, en muchas ocasiones, ello puede servir para trasladar a la sede del Tribunal Constitucional asuntos que por su naturaleza debería de resolverse en el seno del Congreso, conspirando de esta forma con la naturaleza jurisdiccional del intérprete supremo de la Constitución.
Este problema, que en alguna que otra ocasión ya se ha podido reflejar en la jurisprudencia constitucional, sin embargo, no debe servir para anular la legítima aspiración de las minorías parlamentarias para promover el proceso de inconstitucionalidad, si es que se tiene en cuenta que, en ocasiones, suele ser irreflexiva la actuación de las mayorías parlamentarias: Por ello, y al fin de evitar el peligro, siempre latente, de que el Tribunal se convierta en una segunda o tercera cámara, en algunos modelos de justicia constitucional se ha previsto un plazo extremadamente reducido para que las minorías parlamentarias puedan interponer una demanda de inconstitucionalidad.
iii. Legitimación en tutela de los derechos fundamentales
Los incisos 2, 3,5 y 6 del artículo 203 de la Constitución otorgan legitimación al Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo y a 5,000 ciudadanos para interponer la acción de inconstitucionalidad.
El propósito perseguido con esta dotación de legitimación activa es la de permitir que mediante este proceso de inconstitucionalidad de las leyes, pueda protegerse también los derechos fundamentales, ya sea a través de los propios afectados directamente, ya sea por interposita personae, esto es, mediante el Defensor del Pueblo o el Ministerio Público.
Ha de repararse, sin embargo, que esta legitimación activa para la tutela de los derechos fundamentales no debe entenderse en su dimensión subjetiva, esto es, que se concede para la protección de los derechos de quienes puedan resultar directamente afectados por las leyes inconstitucionales que se pudieran expedir, sino en defensa de los derechos en su dimensión objetiva, esto es, como defensa abstracta de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, pues, cuando una persona se sienta afectada por una ley puede ir mediante proceso de amparo al órgano jurisdiccional para satisface sus pretensiones.
iv. Legitimación gremial
Finalmente, el inciso 7) del artículo 203ª de la Constitución ha establecido una legitimación, por así decirlo, “gremial”, al conceder capacidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad a los colegios profesionales.
El CPC no ha precisado qué debe entenderse por “materias de su especialidad”, y tal vez no podría hacerlo con carácter general, habida cuenta de la diversidad de colegios profesionales existente. Por ello, en defecto de ley de desarrollo constitucional, el Tribunal Constitucional, en cada caso concreto, debe resolver cuáles son las materias de especialidad de cada uno de los colegios profesionales.
c. Plazo de prescripción
El artículo 100º del CPC establece que la demanda de inconstitucionalidad debe interponerse dentro del plazo de 6 años contados a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados, cuyo plazo de prescripción es de 6 meses. Vencidos éstos, se cierra la vía del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, y sólo queda abierta la posibilidad que, en un caso concreto, los jueces ordinarios puedan inaplicarla con alcances inter partes (art. 138º CP y VI del Título Preliminar del CPC).
Uno de los motivos más importantes que se aduce para justificar la introducción de un plazo prescriptorio para interponer la demanda de inconstitucionalidad suele sustentarse en el principio de seguridad jurídica. Se afirma, desde esta perspectiva, que dejar abierta la puerta para que en cualquier momento se impugne una ley, genera una situación de incertidumbre permanente entre los operadores jurídicos, pues en cualquier momento podría declararse la inconstitucionalidad de normas a cuyo amparo realizan una serie de actos.
A nuestro juicio, tal plazo de prescripción, en el modelo peruano de justicia constitucional, resulta manifiestamente incompatible con el artículo 202º de la Constitución, que estatuye al Tribunal Constitucional como “órgano de control de la constitución”; además del propio principio de seguridad jurídica, al que paradójicamente se afirma que sirve.
Por un lado, pues el principio de seguridad jurídica no creo que razonablemente pueda tolerar: a) la existencia de legislación inconstitucional, y b) que la Constitución, que es la norma suprema, no cuente con un mecanismo de expulsión de aquella legislación. A nuestro juicio, no puede predicarse la preservación del principio de seguridad jurídica en un escenario de inconstitucionalidad. El principio de seguridad jurídica supone certeza de que en caso de conflicto entre una norma constitucional y una norma legal, la primera de ellas debe prevalecer. No hay seguridad jurídica al margen de la Constitución, y sobre ello tal vez quede poco que decir.
De otro, porque en aquellos países en los que se ha establecido un plazo para la acción abstracta de inconstitucionalidad (como en España, que el plazo es sensiblemente menor a los 6 años), éste no ha supuesto que el Tribunal Constitucional pierda su condición de “órgano de control de la constitucionalidad”. En efecto, con dicho plazo sólo se ha cerrado la posibilidad de que los legitimados políticamente (como las minorías parlamentarias por ejemplo) puedan trasladar a la sede del Tribunal sus desavenencias con las mayorías, y hacer de éste una suerte de tercera cámara.
Cerrada la legitimación política, el decurso del plazo prescriptorio no impide que el Tribunal Constitucional depure al ordenamiento de la legislación inconstitucional, pues en lo sucesivo, a través de la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal podrá continuar con idéntica función. La existencia de tal plazo, pues, cierra la legitimación política pero mantiene la legitimación jurídica, pues el juez, cualquier momento, podrá proponer al Tribunal que expulse una norma por ser incompatible con la Constitución. Dicho de otra forma, la existencia de tal plazo, no supone la pérdida del Tribunal Constitucional de la condición de “órgano de control de la constitucionalidad” Solo el cierre de un criterio de legitimación política para excitar el sus funciones.
No sucede lo mismo en el caso peruano. El transcurso del plazo prescriptorio, entre nosotros, cancela la oportunidad de que el Tribunal expulse la legislación inconstitucional. En lo sucesivo, tal tarea se desplazará hacia el Poder Judicial, pese a que la Constitución concibe al Tribunal como “órgano de control de la Constitución”.
En aquellos ordenamientos europeos donde se ha previsto la existencia de una plazo prescriptorio (que son los menos), éste normalmente se justifica en los efectos retroactivos que formalmente se asignan a la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Ese no es el caso del ordenamiento peruano, como acabamos de ver.
Si de preservación del principio de seguridad jurídica se trata, podría incluso decirse que la fórmula optada por el legislador, lejos de promoverla, termina generando un estado de inseguridad jurídica. Y es que, como se sabe, el control “difuso” de constitucionalidad de las leyes tiene por virtualidad no sólo otorgar efectos retroactivos al pronunciamiento de invalidez de una norma, sino, incluso, la de generar los clásicos problemas que se critican al modelo puro de judicial review, esto es, de incentivar situaciones de desigualdad en la aplicación de la ley.
d. Requisitos de la demanda, inadmisibilidad e improcedencia liminar.
El artículo 101º del CPC regula dos diversos requisitos que debe tener la demanda de inconstitucionalidad, más los anexos que se debe acompañar. De entre todos ellos, llama la atención, por su novedad, la que se indica en el inciso 6, esto es, la necesidad de acompañar “copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su publicación”.
Con independencia del extremado formalismo que subyace a tal exigencia, tras de si se esconde una problemática que, de no mediar una interpretación flexible del Tribunal Constitucional, podría impedir la declaración de inconstitucionalidad de normas pre -constitucionales no publicadas.
Por poner un ejemplo reciente, aunque no inicio, en la década pasada se expidieron una serie de normas con rango de ley que surtieron todos sus efectos, pese a no ser publicadas en el diario oficial “El Peruano”, so pretexto de que regulaban temas de seguridad nacional. Evidentemente, el requerimiento de acompañar copia de la norma, y la de su publicación, impediría que el Tribunal pueda declarar la inconstitucionalidad de ellas, particularmente de las dictadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1993.
De ahí que pensemos que, cuando menos en relación con la legislación pre-constitucional, la exigencia de tal requisito debe ser interpretado bajo los alcances del principio pro actione, y no optar por la salida fácil de declarar improcedente la demanda, en aplicación del inciso 1 del artículo 103º del CPC.
El artículo 103 del CPC, por lo demás, distingue lo que es un supuesto de inadmisibilidad, de lo que en el artículo siguiente (104) se alude como un supuesto de improcedencia liminar. El primero puede declararse ya sea porque se omiten los requisitos de la demanda contemplados en el artículo 101, o sus anexos, y se caracterizan porque pueden subsanarse y, en consecuencia, admitirse a tramitarse; en tanto que el rechazo in limine, supone la no proponibilidad a radice de la demanda, y, por tanto, la competencia.
El código no realiza una sustancial modificación de los aspectos procesales del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, salvo aspectos muy puntuales. Por ello, en lo sucesivo, tratare de detenerme en los aspectos más saltantes. Lo que no obsta para que me detenga en algunos tópicos que, pese habérseles brindado un tratamiento semejante al que se previó en la LOTC (Ley 26435), sin embargo, merecen ser replanteados.
a. Competencia
De acuerdo con el inciso 1) del artículo 202º de la Constitución, el Tribunal Constitucional actúa en instancia única en el conocimiento del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el artículo 98 del CPC prevea que la demanda deba ser interpuesto directamente ante el tribunal.
b. Legitimación y representación procesal
El artículo 98 del CPC establece que la demanda de inconstitucionalidad sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º constitucional. Dicho precepto establece:
“Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
La trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad de las leyes para el fortalecimiento y en defensa del Estado constitucional de derecho ha supuesto que antes de establecerse una reserva de ley orgánica en la regulación de los sujetos legitimados activamente para promoverlo, haya sido la misma Constitución la que establezca quiénes pueden iniciarlo.
Al efectuarlo se ha cuidado mucho en acentuar el carácter objetivo que tiene el proceso en la defensa abstracta de la Constitución Y es que si en el seno de la acción de inconstitucionalidad sólo se busca proteger la condición de norma suprema que tiene la Constitución, con independencia de donde se vayan aplicar las leyes enjuiciadas, es obvio entonces que los sujetos legitimados para activa el proceso debe estar restringido a determinados órganos del Estado o de sujetos dotados de una especial cualidad.
Lo anterior, sin embargo, no ha supuesto una absoluta exclusión de la defensa de los derechos fundamentales en el seno de este proceso. Como habrá ocasión de apuntar más adelante, el otorgamiento de legitimación activa al Defensor del Pueblo, al Fiscal de la Nación y sobre todo, a 5,000 ciudadanos, ha abierto las puertas para que la defensa objetiva de la Constitución se traduzca también en la posibilidad concreta de tutela de los derechos fundamentales.
En ese sentido, y analizado el tema en perspectiva comparativa, se puede decir que la legitimación activa en este proceso, es uno de los más permisivos que existen en el derecho comparado, donde lo habitual es que tal legitimación sólo se reserve a determinados órganos estatales[4].
Del artículo 203 de la Constitución es posible inferir una serie de criterios que el constituyente ha tenido en cuenta. A saber:
i.- Legitimación territorial
Los incisos 1 y 6 del artículo 203 de la Constitución facultan, para interponer la acción de inconstitucionalidad, de un lado, al Presidente de la República; y de otro, a los Presidentes de la Región, con el acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, así como a los Alcaldes provinciales, que deben contar con el acuerdo del Concejo Municipal, en materias de su competencia (art. 99º del CPC).
La legitimación del Presidente de la República responde a la necesidad de permitir que éste pueda velar por la defensa constitucional de los intereses generales; mientras que en el caso de los Presidentes de la Región y los alcaldes Provinciales, en defensa de los intereses correspondientes a su ámbito territorial.
En este último supuesto, el proceso de inconstitucionalidad de las leyes adquiere una clara connotación de proceso destinado a controlar el reparto constitucional de competencias en un modelo horizontal de distribución del poder.
ii. Legitimación de las minorías políticas
Consustancial a una democracia constitucional es que la decisión sobre los intereses generales sea adoptada por la mayoría, pero con respeto de la normas. Una instancia y mecanismo donde se puedan hacer valer los derechos de las minorías y construye precisamente el Tribunal Constitucional en sede del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el Constituyente de 1993, como a su turno lo hiciera la Carta de 1979, haya conferido legitimación a las minorías parlamentarias y, en concreto, al 25% del número legal de miembros del congreso.
Ciertamente tras este criterio de legitimación procesal no han faltado quienes hayan reparado que, en muchas ocasiones, ello puede servir para trasladar a la sede del Tribunal Constitucional asuntos que por su naturaleza debería de resolverse en el seno del Congreso, conspirando de esta forma con la naturaleza jurisdiccional del intérprete supremo de la Constitución.
Este problema, que en alguna que otra ocasión ya se ha podido reflejar en la jurisprudencia constitucional, sin embargo, no debe servir para anular la legítima aspiración de las minorías parlamentarias para promover el proceso de inconstitucionalidad, si es que se tiene en cuenta que, en ocasiones, suele ser irreflexiva la actuación de las mayorías parlamentarias: Por ello, y al fin de evitar el peligro, siempre latente, de que el Tribunal se convierta en una segunda o tercera cámara, en algunos modelos de justicia constitucional se ha previsto un plazo extremadamente reducido para que las minorías parlamentarias puedan interponer una demanda de inconstitucionalidad.
iii. Legitimación en tutela de los derechos fundamentales
Los incisos 2, 3,5 y 6 del artículo 203 de la Constitución otorgan legitimación al Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo y a 5,000 ciudadanos para interponer la acción de inconstitucionalidad.
El propósito perseguido con esta dotación de legitimación activa es la de permitir que mediante este proceso de inconstitucionalidad de las leyes, pueda protegerse también los derechos fundamentales, ya sea a través de los propios afectados directamente, ya sea por interposita personae, esto es, mediante el Defensor del Pueblo o el Ministerio Público.
Ha de repararse, sin embargo, que esta legitimación activa para la tutela de los derechos fundamentales no debe entenderse en su dimensión subjetiva, esto es, que se concede para la protección de los derechos de quienes puedan resultar directamente afectados por las leyes inconstitucionales que se pudieran expedir, sino en defensa de los derechos en su dimensión objetiva, esto es, como defensa abstracta de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, pues, cuando una persona se sienta afectada por una ley puede ir mediante proceso de amparo al órgano jurisdiccional para satisface sus pretensiones.
iv. Legitimación gremial
Finalmente, el inciso 7) del artículo 203ª de la Constitución ha establecido una legitimación, por así decirlo, “gremial”, al conceder capacidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad a los colegios profesionales.
El CPC no ha precisado qué debe entenderse por “materias de su especialidad”, y tal vez no podría hacerlo con carácter general, habida cuenta de la diversidad de colegios profesionales existente. Por ello, en defecto de ley de desarrollo constitucional, el Tribunal Constitucional, en cada caso concreto, debe resolver cuáles son las materias de especialidad de cada uno de los colegios profesionales.
c. Plazo de prescripción
El artículo 100º del CPC establece que la demanda de inconstitucionalidad debe interponerse dentro del plazo de 6 años contados a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados, cuyo plazo de prescripción es de 6 meses. Vencidos éstos, se cierra la vía del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, y sólo queda abierta la posibilidad que, en un caso concreto, los jueces ordinarios puedan inaplicarla con alcances inter partes (art. 138º CP y VI del Título Preliminar del CPC).
Uno de los motivos más importantes que se aduce para justificar la introducción de un plazo prescriptorio para interponer la demanda de inconstitucionalidad suele sustentarse en el principio de seguridad jurídica. Se afirma, desde esta perspectiva, que dejar abierta la puerta para que en cualquier momento se impugne una ley, genera una situación de incertidumbre permanente entre los operadores jurídicos, pues en cualquier momento podría declararse la inconstitucionalidad de normas a cuyo amparo realizan una serie de actos.
A nuestro juicio, tal plazo de prescripción, en el modelo peruano de justicia constitucional, resulta manifiestamente incompatible con el artículo 202º de la Constitución, que estatuye al Tribunal Constitucional como “órgano de control de la constitución”; además del propio principio de seguridad jurídica, al que paradójicamente se afirma que sirve.
Por un lado, pues el principio de seguridad jurídica no creo que razonablemente pueda tolerar: a) la existencia de legislación inconstitucional, y b) que la Constitución, que es la norma suprema, no cuente con un mecanismo de expulsión de aquella legislación. A nuestro juicio, no puede predicarse la preservación del principio de seguridad jurídica en un escenario de inconstitucionalidad. El principio de seguridad jurídica supone certeza de que en caso de conflicto entre una norma constitucional y una norma legal, la primera de ellas debe prevalecer. No hay seguridad jurídica al margen de la Constitución, y sobre ello tal vez quede poco que decir.
De otro, porque en aquellos países en los que se ha establecido un plazo para la acción abstracta de inconstitucionalidad (como en España, que el plazo es sensiblemente menor a los 6 años), éste no ha supuesto que el Tribunal Constitucional pierda su condición de “órgano de control de la constitucionalidad”. En efecto, con dicho plazo sólo se ha cerrado la posibilidad de que los legitimados políticamente (como las minorías parlamentarias por ejemplo) puedan trasladar a la sede del Tribunal sus desavenencias con las mayorías, y hacer de éste una suerte de tercera cámara.
Cerrada la legitimación política, el decurso del plazo prescriptorio no impide que el Tribunal Constitucional depure al ordenamiento de la legislación inconstitucional, pues en lo sucesivo, a través de la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal podrá continuar con idéntica función. La existencia de tal plazo, pues, cierra la legitimación política pero mantiene la legitimación jurídica, pues el juez, cualquier momento, podrá proponer al Tribunal que expulse una norma por ser incompatible con la Constitución. Dicho de otra forma, la existencia de tal plazo, no supone la pérdida del Tribunal Constitucional de la condición de “órgano de control de la constitucionalidad” Solo el cierre de un criterio de legitimación política para excitar el sus funciones.
No sucede lo mismo en el caso peruano. El transcurso del plazo prescriptorio, entre nosotros, cancela la oportunidad de que el Tribunal expulse la legislación inconstitucional. En lo sucesivo, tal tarea se desplazará hacia el Poder Judicial, pese a que la Constitución concibe al Tribunal como “órgano de control de la Constitución”.
En aquellos ordenamientos europeos donde se ha previsto la existencia de una plazo prescriptorio (que son los menos), éste normalmente se justifica en los efectos retroactivos que formalmente se asignan a la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Ese no es el caso del ordenamiento peruano, como acabamos de ver.
Si de preservación del principio de seguridad jurídica se trata, podría incluso decirse que la fórmula optada por el legislador, lejos de promoverla, termina generando un estado de inseguridad jurídica. Y es que, como se sabe, el control “difuso” de constitucionalidad de las leyes tiene por virtualidad no sólo otorgar efectos retroactivos al pronunciamiento de invalidez de una norma, sino, incluso, la de generar los clásicos problemas que se critican al modelo puro de judicial review, esto es, de incentivar situaciones de desigualdad en la aplicación de la ley.
d. Requisitos de la demanda, inadmisibilidad e improcedencia liminar.
El artículo 101º del CPC regula dos diversos requisitos que debe tener la demanda de inconstitucionalidad, más los anexos que se debe acompañar. De entre todos ellos, llama la atención, por su novedad, la que se indica en el inciso 6, esto es, la necesidad de acompañar “copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su publicación”.
Con independencia del extremado formalismo que subyace a tal exigencia, tras de si se esconde una problemática que, de no mediar una interpretación flexible del Tribunal Constitucional, podría impedir la declaración de inconstitucionalidad de normas pre -constitucionales no publicadas.
Por poner un ejemplo reciente, aunque no inicio, en la década pasada se expidieron una serie de normas con rango de ley que surtieron todos sus efectos, pese a no ser publicadas en el diario oficial “El Peruano”, so pretexto de que regulaban temas de seguridad nacional. Evidentemente, el requerimiento de acompañar copia de la norma, y la de su publicación, impediría que el Tribunal pueda declarar la inconstitucionalidad de ellas, particularmente de las dictadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1993.
De ahí que pensemos que, cuando menos en relación con la legislación pre-constitucional, la exigencia de tal requisito debe ser interpretado bajo los alcances del principio pro actione, y no optar por la salida fácil de declarar improcedente la demanda, en aplicación del inciso 1 del artículo 103º del CPC.
El artículo 103 del CPC, por lo demás, distingue lo que es un supuesto de inadmisibilidad, de lo que en el artículo siguiente (104) se alude como un supuesto de improcedencia liminar. El primero puede declararse ya sea porque se omiten los requisitos de la demanda contemplados en el artículo 101, o sus anexos, y se caracterizan porque pueden subsanarse y, en consecuencia, admitirse a tramitarse; en tanto que el rechazo in limine, supone la no proponibilidad a radice de la demanda, y, por tanto, la competencia.
Franco M. García Lazo.
[1] Se dice “control posterior de las normas” por que es después de la publicación de éstas cuando recién es posible cuestionarlasI. Existe otros sistemas que permiten el control previo de las normas, como en el caso de Colombia, en donde, si bien no necesariamente el control se ejerce dentro de un PI, luego de que han sido aprobadas y antes de su promulgación, las leyes estatutarias pueden ser revisadas y "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (artículo 241º inciso 8º de la Constitución, establece como competencia de la Corte Constitucional).
[2] TOMAS Y VALIENTE, Francisco.- “La Constitución y el Tribunal Constitucional”, en La Jurisdicción Constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, Pág. 15-34, específicamente Pág. 18 y 19.
[3] CARPIO MARCOS, Edgar.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”.
[4] GARCIA BELAUNDE, Domingo.- “Constitución y Política”. Eddili. Lima 1991. Pág. 148
[2] TOMAS Y VALIENTE, Francisco.- “La Constitución y el Tribunal Constitucional”, en La Jurisdicción Constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, Pág. 15-34, específicamente Pág. 18 y 19.
[3] CARPIO MARCOS, Edgar.- “El proceso de Inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”.
[4] GARCIA BELAUNDE, Domingo.- “Constitución y Política”. Eddili. Lima 1991. Pág. 148
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